当代国际私法理论，国际私法：美国冲突法革命与新理论

（一）美国冲突法革命

20世纪国际私法学说发展史上影响最大的事件应是“美国冲突法革命”。自20世纪30年代起，美国国际私法学界对建立在萨维尼法律关系本座说基础之上的传统国际私法理论展开了猛烈攻击，在全国兴起了一场否定传统国际私法理论的思潮，相继产生了一系列新的国际私法理论，这些理论在不同程度上为美国各州司法实践所采用。这次主要由美国学者发起的席卷全美国的旨在否定整个传统国际私法制度的运动，在国际私法史上称为“美国冲突法革命”（或者“美国国际私法革命”）。美国冲突法革命的发生并非偶然，而是有其特定的历史背景和原因的。概括说来，美国冲突法革命发生的原因主要有以下三点：

第一，建立在萨维尼法律关系本座说基础之上的传统国际私法平等对待内外国法律，使得内国法院在许多场合下负有适用外国法判决案件的义务。与适用内国法相比，内国法院适用外国法困难、费时、费力，而且容易出现法律适用上的错误。随着国际经济交往的频繁和涉外民事案件的增多，适用外国法的消极的一面愈来愈明显；

第二，传统国际私法根据法律关系与一定地域之间内在联系的紧密程度确定连结点，进而确定准据法，并不关心准据法的具体内容。因此传统国际私法中的法律选择是“跳入黑暗中”（Spring ins Dunkle），只注重法律适用而不关心案件的具体结果，这与法官审理案件时所应具有而且也必须具有的正义感和责任感相违背；

第三，随着社会发展和人们对公平正义认识的不断深化，20世纪尤其是第二次世界大战以后，各国实体法中开始出现与特定社会群体相联系的公平正义观念，如保护消费者、保护弱者、保护雇员和对房屋租赁合同租方利益的保护等。传统国际私法由于其选择法律方法的盲目性和与实体法脱节等原因无法反映实体法中这些基本法律观念的变化，因而被指责“缺乏社会价值”。[44]

上述传统国际私法的缺点在欧洲和美国都存在，但美国法官一方面由于其普通法的传统对适用外国法比欧洲同行感到更加不适应，另一方面美国各州之间民商事交往的频繁导致法律冲突问题比欧洲大陆更加剧烈，因此美国法官对变革传统国际私法的要求也比欧洲同行更加强烈，这一系列原因导致了国际私法革命在美国爆发。

1.导火索：卡弗斯的“优先选择原则说”

美国国际私法产生之初便呈现出了反对适用外国法的倾向。美国国际私法的奠基人斯托里继承了胡伯的国际礼让说，认为任何主权者的法律原则只在其境内有效，其反对适用外国法的倾向就非常明显。美国学者卡弗斯（David F.Cavers）于1932年在《哈佛法律评论》发表《法律选择过程批判》（Critique of the Choice of Law Process），对传统的管辖权选择方法进行了攻击，并大胆提出了新的法律适用设想。

卡弗斯认为，传统冲突法制度在对所选择法律内容了解之前便依据冲突规范确定所应适用的法律，是“管辖权的选择”，而法官不能不了解所选法律的内容便盲目选择法律，因为法官的任务是实现个案正义。他认为法律选择必须遵循对当事人公正和符合一定的社会目的两个标准，主张应变管辖权选择为结果选择，即法官在确定所应适用的法律之前，应审查该法律和当事人之间的法律关系，仔细比较适用不同法律可能导致的判决结果，最后衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。卡弗斯对传统国际私法制度的批判和新的法律选择思想的提出，点燃了美国冲突法革命的导火索。

1965年，卡弗斯在他授课讲稿基础上，整理出版了《法律选择程序》一书，进一步完善了他的法律选择思想。他认为应该提出一种原则或规则，以解决立法目的不明确或相互冲突的困难。这种优先的原则和规则不仅要调整有关州之间的法律冲突，而且选择的结果要对当事人公平。他在该书中提出了七项解决法律冲突的优先选择原则，以完善他倡导的“公正理论”。他的主张因此被称作“优先选择原则说”（principles of preference）。[45]

2.爆发：库克的本地法说

库克（Walter Wheeler Cook，1878-1943），物理学和哲学出身，1942年出版《冲突法的逻辑与法律基础》（The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws）一书，提出了著名的本地法说，并以此奠定了其在美国国际私法学史上的重要地位。库克对国际礼让说和既得权说进行了严厉的批判，提出并系统论证了本地法说。

库克认为，如果案件涉及依据外国法产生的权利，法院固然应考虑适用外国法的规定，但法院这样做的时候，应当将相关外国法规范转化为与内国法律相同或者相似的规范，即将外国法规范并入本地法。因此，法院实际执行的不是外国法中的权利，而是根据本地法所产生的权利，即法院适用的实际上是在很大程度上与内国法规范相同并已经并入内国法的外国法规范，库克称之为外国的内国规范（the domestic rule of the foreign state），以区别于适用于涉外案件的法院地法中的规范。这实际上是对外国法律采取一概否定的态度，内国法院永远只适用自己的法律，其理论也因此称为“本地法说”（local law theory）。[46]

库克的理论彻底批判了戴赛的既得权说，克服了该学说的自相矛盾，这是其进步之处。但该理论对外国法一概否定，仍未给适用外国法一个合理的解释，因此库克的理论主要是破坏性的，他在摧毁既得权理论方面的贡献是无可否认的，但他“破旧”之后未能“立新”。库克本人也承认这一点，他在1942年《冲突法的逻辑和法律基础》一书的序言中写道：“在理智的花园里，只要生长着旺盛的杂草，有用的蔬菜就不能繁荣地生长，清除这些杂草与种植和培育有用的蔬菜一样，都是建设性的。”[47]

库克的本地法说给戴赛的既得权理论以毁灭性打击，他的极端保守的只适用本地法的理论标志着美国冲突法革命的正式爆发。

3.高潮：柯里的政府利益说

国际私法学说史上与柯里（Brainerd Currie）联系在一起的是其著名的政府利益说（theory of governmental interest）。柯里属于美国国际私法革命中的激进派，他主张废除整个传统国际私法制度，并断言：“没有法律选择规范，我们会更好些。”[48]

因此可以认为，柯里的政府利益学说的提出，标志着美国冲突法革命进入高潮。

柯里在其1963年出版的《冲突法论文集》中详细阐述了“政府利益说”。他认为，法律规范总是体现特定的政策，立法者制定法律规范的目的便是希望通过在具体案件中适用该法律规范而使其政策得到实现。从这个意义上说，法律制定国对于在具体案件中适用其法律拥有一种利益，即政府利益。在涉外民商事案件中，法官应首先分析相互冲突的法律所体现的政策，然后分析哪些国家对其法律适用于该涉外案件拥有合理的正当的政府利益。如果只有一个国家对其法律适用于该涉外案件拥有政府利益，则此时的法律冲突是虚拟冲突，并无真正政府利益之间的冲突，因此此时应适用拥有政府利益的国家的法律。如果两个以上国家都拥有政府利益，则此时的法律冲突是真实冲突，如果这种情况下法院地国拥有政府利益，法官首先应通过解释使冲突得到缓冲或避免，若无法避免，则应适用法院地法。如果拥有政府利益的国家均不是法院地国，柯里认为对于这种很少见的情况，可通过拒绝管辖权来回避法律适用问题。如果法院无法回避法律适用问题，柯里认为，法官也应适用法院地法。柯里的理论不是凭空想象出来的，他的每一个观点几乎都有判例作基础。[49]

柯里发现了涉外民事案件中的政府利益，这是其理论的独到之处，但柯里将民事法律冲突归结为政府利益之间的冲突，忽视了国际私法主要保护和权衡私人利益这一常识，这是其理论的明显不足。按照柯里的理论，法院几乎在任何案件中都适用法院地法，这无疑等于否定了国际私法的存在。柯里想用政府利益分析方法代替传统的国际私法大厦，但要求法官在每个案件中都通过政府利益分析确定所应适用的法律，这种做法即使可行，其结果也无疑比传统国际私法制度更加不合理和不公平。因此，柯里的理论在欧洲大陆遭到了学者和司法实践的一致否定，在美国，柯里的理论刚提出时曾经轰动一时，但根据第15届世界比较法大会的报告，1998年美国在司法实践中采用利益分析理论的州仅剩下三个：加利福尼亚、新泽西和哥伦比亚特区，而且这三个州采用的利益分析理论也已经不是柯里的“政府利益说”。[50]

4.莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”

与柯里相比，莱弗拉尔（Robert Leflar）的态度要缓和一些。莱弗拉尔是卡弗斯的追随者，在许多观点上与卡弗斯一致。莱弗拉尔认为传统冲突规范没有任何价值，他认为解救办法在于对一些真正的政策性考虑进行总结，以指导法院在涉外案件中的法律选择。为此他于1966年在《纽约大学法学评论》发表文章，提出了其著名的法律选择五点考虑（Five-Choice-Influencing Consideration）：(www.xing528.com)

A.结果的可预见性；

B.州际和国际秩序的维持；

C.司法任务的简单化；

D.法院地政府利益优先；

E.适用较好的法律规范。[51]

莱弗拉尔的法律选择五点考虑，尤其是“适用较好的法律规范”，备受美国法官的欢迎，因而莱弗拉尔很快成为轰动美国的国际私法学者。尽管莱弗拉尔没有也不可能提供一个判断法律好坏的具体标准，但以法律选择的五个原则奠定了其在美国国际私法学界的地位，一举成为世界知名的美国国际私法革命的重要代表人物。

5.艾伦茨威格的法院地法说

美国国际私法革命的第五个代表性人物是艾伦茨威格（Albert A.Ehrenzweig，1906-1974）。艾伦茨威格出生于奥地利，二战时被迫迁居美国，属于被纳粹主义剥夺了祖国但却未能剥夺创造力的重要欧洲学者之一。艾伦茨威格不像柯里那么激进，他并不想摧毁现有的国际私法体系。艾伦茨威格认为，萨维尼关于任何法院对涉外案件都适用“法律关系本座”所在地法律的设想属于“国际私法的天堂”，是不现实的；但认为法院总是适用自己的实体法也是不符合事实的，那将成为“国际私法的地狱”。国际私法的真实状况是介于二者之间，即既非“天堂”，也非“地狱”。按照艾伦茨威格的理论，法院地法中成文的或者在判例中被明确表述的冲突规则都必须被遵守；在缺乏现行冲突规则时，法官必须首先对法院地法中的实体规范进行解释，以确定该实体规范是否应被适用。一方面由于美国法中确定的冲突规则很少，另一方面由于法官总是有适用内国法的倾向，因此解释法院地法的结果一般情况下都会导致法院地实体法的适用，因此艾伦茨威格的理论便被称为“法院地法理论”。[52]

6.里斯的最密切联系说

20世纪70年代，美国轰轰烈烈的冲突法革命已接近尾声，美国法学会对革命中涌现的各种学说进行分析和总结，于1971年以里斯（Reese）为报告员编纂出版了《第二次冲突法重述》（Restatement of Conflict of Laws，2nd）。里斯写道：“《第二次冲突法重述》是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律。”[53]

为确定最恰当的法律，里斯选择了最密切联系原则（doctrine of the most significant relationship）作为标准，根据美国判例中的“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了最密切联系的概念和理论，发展了最密切联系的思想。里斯作为报告人将最密切联系思想贯穿于《第二次冲突法重述》的始终。里斯的最密切联系思想在一定意义上是美国冲突法学界集体智慧的结晶，反映了现代美国国际私法的观念，克服了传统国际私法规则僵硬、机械的缺点，对欧洲和其他国家的国际私法也产生了重要影响。

总起来看，虽然美国冲突法革命中涌现出的学派数量众多、观点各异，但各学派基本上都遵循了共同的主题，这些主题是：

①实现实体法中的公平、正义；

②使僵硬的冲突规范更加灵活；

③向法院地法倾斜的趋势。

（二）当代英国国际私法理论

20世纪以后，英国国际私法也有较大发展。既得权理论在英国被抛弃。莫里斯（John H.C.Morris，1910-1984）多次主持修订戴赛的《法律冲突法》，对戴赛的理论进行了发展。另一位英国学者戚希尔（Cheshire）原为戴赛的崇拜者，后来也放弃了既得权说。1971年，莫里斯在自己的专著《法律冲突法》中提出了公平需要理论，认为英国法院适用外国法不是基于礼让，也不是基于既得权保护，而是为了在当事人间维持公平，从而保护其权益。[54]

（三）当代欧洲大陆国际私法理论

美国冲突法革命如火如荼之时，欧洲大陆各国正在忙于制定一部集当代国际私法最新理论成果于一身的国际私法公约——1980年《罗马公约》。美国冲突法革命于20世纪70年代落下帷幕，《罗马公约》于1980年正式通过。1980年《罗马公约》采纳了当事人自治原则、最密切联系原则、直接适用法（“干涉性规则”）、消费者保护和雇工保护等当代先进国际私法理论，使欧洲各国尤其是公约成员国的国际私法顶住了美国冲突法革命的冲击，平稳实现了从传统国际私法向现代国际私法的过渡。该公约集确定性和灵活性于一身，兼顾冲突法正义和实体法正义，是欧洲当代国际私法理论成果在立法上的集中反映和体现。

欧洲各国在从传统国际私法向现代国际私法转变的过程中，也产生了一些有影响的国际私法理论，比较重要的有拉贝尔提出的比较国际私法理论和克格尔创立的国际私法利益理论。拉贝尔是当代欧洲影响最大的国际私法学者之一，德国人，二战时迁居美国，并在美国完成了其四卷本巨著《冲突法：比较研究》。其主张通过对各国法律的比较最终实现各国冲突法的统一，从而促进各国人民之间的交往。克格尔（Gerhard Kegel）是德国科隆大学法学教授，曾任德国国际私法咨询委员会主任，于20世纪60年代提出国际私法利益理论。他认为，在国际私法中存在许多不同的甚至是相互对立的国际私法利益，如“当事人利益”、“第三人利益”和“秩序利益”等，国际私法解决法律冲突的过程实质上是对这些国际私法利益进行协调、均衡的过程。他同时提出了著名的国际私法正义和实体法正义的理论。随着欧盟一体化程度的增加，欧盟法对各成员国国际私法的影响愈来愈大，因此全方位地分析研究欧盟法对成员国国际私法的影响，也是当代欧洲大陆国际私法理论的一个重要组成部分。