国际私法理论发展及其重要里程碑

（一）欧洲大陆

1.萨维尼和法律关系本座说

19世纪以后，资本主义发展迅速，国际经济交往日益频繁。德国等后起资本主义国家，要求参与国际自由贸易，与其他资本主义国家共同瓜分世界。经济的发展，政治上的要求，国际经济交往的日益频繁，都直接或间接地促进了国际私法的发展，历史的发展要求新的国际私法理论的产生。打破旧的法则区别说，建立新的国际私法理论，已成为时代需要。国际私法理论上的破旧立新工作是由两位德国学者完成的：威希特（Carl Georg von Wa··chter，1797-1880）摧毁了以法则区别说为基础的旧的理论体系，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）建起了新的理论大厦（法律关系本座说）。威希特是国际私法史上给法则区别说以致命打击的人物。1841年他在德国《民法档案》（AcP）杂志上发表了《关于不同国家私法之间的冲突》（über die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten），对传统法则区别说进行了强烈抨击，他认为传统法则区别说的基本原则含义不确定、不明确，而且一些原则自相矛盾，无法成为一个逻辑的体系。威希特认为，法官在审理涉外案件时适用何国法律的问题是以另一个问题为前提条件的，即法官应根据何国法律回答上述问题。毫无疑问，法官只应服从自己的法律：法院地法。因此如果法院地法中规定了国际私法规则，则法官应依这些国际私法规则适用内国法或外国法审理涉外案件；如果内国法中无国际私法规则，则法官应从普通法中寻找国际私法规则，如德国共同习惯法便包含对遗嘱和合同形式适用场所支配行为原则（locus regit actum）的国际私法规则；如果内国立法和习惯法中都缺乏审理案件所需要的国际私法规则，则应研究、分析内国有关实体法律所包含的原则、精神，以便确定对该涉外案件所应适用的法律。如果从内国实体法律的原则、精神中也无法确定特定涉外案件应适用何国法律，则法官应适用自己的实体法（法院地法）。威希特主张内国法官只应服从内国法，在内国法中缺乏国际私法规则时应分析内国实体法精神以确定所应适用的法律。这种观点实质上仍是依法律的性质确定法律的适用范围，在方法论上仍未摆脱法则区别说的缺陷。因此威希特虽然摧毁了法则区别说，却未能建立起新的国际私法理论。创建新的国际私法理论的任务是由萨维尼完成的。[19]

弗里德里希·卡尔·凡·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）于1779年2月21日出生于德国法兰克福的一个贵族家庭，[20]萨维尼的祖先保罗·萨维尼于1622年出生于法国，萨维尼这一姓氏源于法国的一座称为“萨维尼”的封建城堡的名称。萨维尼的母亲是虔诚的卡尔文教徒，每周日都带着萨维尼去法兰克福之外的一个称为宝肯海姆（Bockenheim）的村庄作礼拜。母亲细心地呵护着萨维尼，每天教他法语，诵读圣经。日复一日，母亲的宗教虔诚和言传身教塑造了萨维尼忍让宽容的性格和悲天悯人的情怀，[21]这一性格和情怀又影响了萨维尼一生的职业和成就。

1803年，24岁的年轻萨维尼出版其处女作《论占有权》（Das Recht des Besitzes），获得巨大成功，不仅轰动了欧洲大陆，远在不列颠的分析法学派代表奥斯丁都盛赞该书“是所有论述法律的著作中，最完善和最出色的”。[22]同年，萨维尼被任命为马堡大学罗马法教授，后来先后出任柏林大学校长和普鲁士立法大臣，1861年10月25日于柏林去世。

萨维尼一生颇多坎坷，幼年失去兄弟姐妹，13岁成为孤儿。萨维尼自己有六个子女，两个儿子先后夭折，唯一的女儿嫁给了雅典教育部部长史纳斯（M.Constantin de Schinas），前途耀人，不幸婚后不久便离开人世。这一切给萨维尼带来了持久的悲痛，据说萨维尼撰写巨著《现代罗马法体系》，其中原因之一便是想通过潜心写作摆脱失去女儿的持久悲痛。[23]

1815年至1831年，萨维尼花了16年时间，完成了其长篇巨著《中世纪罗马法史》（Geschichte des Roemischen Rechts im Mittelalter）。在这部七卷本（1831年之前共出版了前六卷）的巨著中，萨维尼对中世纪欧洲不同历史阶段的罗马法研究情况以及著名法学家的理论著作进行了系统整理和深入剖析，为后人开辟了一个新的法学研究领域，并且提供了可靠而珍贵的文献资料。[24]在此基础上，萨维尼开始了一项更加宏伟的计划：撰写八卷本的《现代罗马法体系》（System des heutigen Roemischen Rechts），构建德国的民法典体系。虽然由于萨维尼的谢世，这部划时代巨著没有能够按照作者的预定计划全部完成。但是萨维尼构造的现代民法学体系，已经大体呈现。[25]1900年《德国民法典》的成功，在相当程度上要归功于萨维尼构建的现代民法体系。

1849年，威希特的文章发表后不到十年，萨维尼出版了他的《现代罗马法体系》第八卷，提出并系统论证了被德国学术界称为国际私法领域的“哥白尼革命”（Kopernikanische Wende）的“法律关系本座说”。该理论的提出，标志着近代国际私法的正式诞生。

按照“法律关系本座说”，对每一法律关系均应适用该法律关系依其性质所隶属的地方的法律，即该法律关系本座所在地的法律。与法则区别说不同，萨维尼不是从法则性质入手，根据法则的性质确定其适用范围，而是从法律关系的性质入手，依法律关系的性质确定应适用的法律。法则区别说先验地设定了三个固定的连结点：人的法则依住所地法律，物的法则依物之所在地法律，混合法则依行为地法律，然后再分析法则的性质以确定其适用范围。[26]

萨维尼的理论则以法律关系的存在为前提，如人的能力、物权、债权和婚姻等，然后依据这些法律关系的性质，去寻找该法律关系的本座，即与该法律关系有密切和实质性联系的地方，从而实现了国际私法方法论上的根本变革，这是萨维尼对近代国际私法的第一大贡献。[27]

具体说来，萨维尼为以下几类法律关系分别找到了相应的本座：

人的身份和行为能力以人的住所为本座，因住所是人的归属之处。

物权关系，包括动产物权和不动产物权，以物之所在地为本座，因为物占据一定的空间，且是可感知的。

债不占据空间，需借助债的发生地、履行地等可见的外观来表现其形态，其中债的履行地是实现债权的场所，更适合于表现债的外观形态，因此债权关系以债的履行地为本座；履行地无法确定时，以债务人的住所地为本座。

侵权行为所产生之债应适用受理案件的法院所在地法律，而不适用其本座所在地即侵权行为地的法律，因为侵权行为法性质上属于必须强制适用的法律，侵权行为法的强制性质排除了与法院地国家法律不同的其他国家侵权行为法的适用。

占有问题，以及同一物之上不同权利之间的优先顺序问题，应当以物之所在地为其本座。

法律行为方式问题，如合同形式、遗嘱形式、缔结婚姻的方式等，以行为地为其本座。

债权的诉讼时效问题，适用债的本座所在地法律，即债的履行地法律。

诉讼程序问题以法院地为其本座，等等。[28]

萨维尼对国际私法的第二大贡献，是其关于各国法院判决一致性的理论（Internationaler Entscheidungseinklang）。萨维尼认为，国际私法的目标是：“同一法律关系在法律冲突的情况下，无论由哪一国法院审理，都获得相同的判决。”[29]

在法则区别说时代，人们依据法则的性质解决法律冲突，国际私法在性质上属于“世界法”，跛脚法律关系虽可能产生，[30]但并不十分突出。国家主权产生后，随着国际私法的国内法化，跛脚法律关系问题成为现实中非常突出的问题。为解决这一问题，萨维尼假定了一个由相互交往的国家组成的国际法共同体。萨维尼认为，随着社会的发展，通过学术交流和司法实践的途径或者通过各国签订条约，实现各国法院审理相同案件都适用相同国际私法规则的理想是可能的。虽然这一理想何时实现尚无法确定，但这一理想本身便可作为各国立法者制订国际私法规则的标准之一。各国立法者制订一个冲突规则时首先应考虑，该冲突规则是否适合于被一部世界统一的国际私法所接受。[31]

萨维尼承认，由于各国的立法权是独立的和平等的，因此，实现各国国际私法规则的统一尚属一个遥远的目标。但他坚信随着国际民商事交往的日趋频繁和国际经济的发展，随着各国对实现这一目标的重要性的共识的增多和逐渐认识到各国法院判决一致给本国带来的利益，这一目标是可以实现的。[32]

萨维尼以其著名的法律关系本座说克服了统治欧洲数个世纪的法则区别说的逻辑缺陷，实现了国际私法领域的“哥白尼革命”，其本人也因此被尊称为“现代国际私法之父”。萨维尼的法律关系本座说反映了德国作为后起资本主义国家要求与其他老牌资本主义国家重新瓜分世界殖民地的愿望，有其历史局限性的一面，但其意义是深远的：

①在法则区别说统治欧洲数百年之后，实现了国际私法方法论上的根本变革，促进了国际私法理论的发展；

②推动了欧洲国际私法成文立法的发展；(www.xing528.com)

③继荷兰国际礼让说之后，在新的基础上又恢复到国际私法的普遍主义；

④对最密切联系说产生了深远影响，是最密切联系理论的重要思想渊源。[33]

萨维尼清楚知道，他的理论中有不少理想成分，但尽管如此，他坚信其理想的正确性和可行性。他坦言：“这样，我们发现，一方面，[法律关系本座理论使我们看到了]最为辉煌的未来；另一方面，[我们面临]由于无论工作者个人能力如何强大都不可能完全完成我们的问题[法律冲突问题][而产生的无奈]。对这一处境的认识会激起我们的勇气，也会使我们产生与该勇气同样多的谦虚。笔者如果能够通过确立一些真正的原则成功促进这一科学领域的发展，即使笔者的工作有一天仅仅作为该发展过程中的简单准备工作而被人们记住，笔者也定会引以为豪。”[34]

事实证明，萨维尼对自己的理论影响估计过低了。萨维尼没有想象到其创立的法律关系本座理论在全世界引起的轰动，更没有而且也无法预见到其理论在二十世纪下半叶的复兴。[35]21世纪的今天，随着2008年6月17日《欧洲议会和欧盟理事会关于合同债权关系准据法的第593/2008号条例》[36]（简称《罗马第一条例》）和2007年7月11日《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同债权关系准据法的第864/2007号条例》[37]（简称《罗马第二条例》）的生效实施，欧盟关于合同债权和非合同债权法律适用的规则已经统一，萨维尼一百多年前的理想，“同一法律关系在法律冲突的情况下，无论由哪一国法院审理，都获得相同的判决”，在欧盟范围内已经基本实现。对科学研究的全身心投入，对真理的无条件追求，加上悲天悯人的宽大胸怀，造就了一代法学巨匠萨维尼和他的天才构想。欧盟国际私法的统一已经并将继续证明这位法学巨匠的理论的重要性与正确性。萨维尼应该无憾了。

2.曼西尼和国际私法三原则

欧洲大陆对近代国际私法理论做出重要贡献的另一位人物是意大利著名政治家、律师、法学教授曼西尼（Pasquale Stanislau Mancini，1817-1888）。曼西尼与萨维尼都属于世界主义法学派。曼西尼不同意萨维尼的法律关系本座说，但赞成萨维尼的各国法院判决一致性的理论，并亲自致力于统一私法运动的实践。在曼西尼倡导下，意大利曾两次倡导召开国际会议制定多边条约，但未成功。1926年，意大利政府成功发起并建立了国际统一私法协会，该组织虽成立于曼西尼去世之后，但不能认为其与曼西尼生前的倡导没有任何联系。在国际私法理论方面，曼西尼适应意大利资产阶级要求国家统一和愈来愈多迁居外国的意大利商人需要意大利国家保护这一历史需要，提出了其著名的国际私法三原则，即：国籍原则（民族主义原则），该原则要求对所有仅涉及自然人私人利益的事项均适用该自然人所属国家的法律，因此，人的身份能力、亲属、继承等法律关系，均应适用当事人本国法，甚至于动产物权问题也应适用所有人的本国法，只有这样，才是尊重民族和国家主权；意思自治原则，依该原则，合同当事人有自由选择合同准据法的权利；公共秩序原则，该原则要求对所有涉及一国公共利益的事项均适用该国为保护该公共利益而制定的法律，因为这是保护该国公共秩序所必需。[38]

曼西尼的国际私法理论反映了意大利资产阶级争取民族独立和国家统一的愿望，符合意大利保护居住于国外的侨民的要求，适应了历史的需要，因此该理论不仅成为19世纪意大利占统治地位的理论，而且对德国和西班牙等其他欧洲国家的国际私法立法产生了很大影响，其提出的国籍原则被许多国家所接受，成为属人法中与住所地法原则长期并存的一个重要原则。曼西尼因此与萨维尼和斯托里一起，被公认为国际私法领域的“三大巨人”。

（二）英美国家

1.戴赛的既得权说

前已述及，英美国家国际私法产生较晚。英美国际私法学流派多诞生于20世纪，19世纪与20世纪之交的承上启下的人物是英国学者戴赛（Albert Venn Dicey，1835-1922），其著名学说为既得权说（Doctrine of Vested Rights）。

戴赛，牛津大学教授，1896年出版《法律冲突法》一书，提出了著名的既得权理论。他反对胡伯的国际礼让说，认为以礼让解释适用外国法只不过说明“思想上的混乱而已”，但他继承了胡伯的应保护既得权利的思想。既得权理论的要点包括：

①依他国法律有效取得的任何权利，一般应为英国法院承认和执行，非有效取得的权利，英国法院不予承认和执行；

②承认与执行依外国法取得的权利与英国公共政策和道德相违背时，不予承认和执行；

③判定某种既得权的性质，应依该权利据以产生的国家的法律；

④当事人协议选择的法律具有支配他们之间法律关系的效力（当事人自治原则）。[39]

戴赛认为内国法官只应服从内国法，任何法律均只在其境内有效，这与胡伯的思想是一致的。但戴赛认为，为了维护当事人利益和国际民事法律关系的稳定，对依外国法有效取得的权利，内国应予以保护。保护依外国法产生的权利，同时意味着承认该外国法在内国境内的效力，因此一方面认为内国法官无义务适用外国法，另一方面认为内国法官必须保护依外国法有效取得的权利，这在逻辑上是自相矛盾的。因此戴赛的后继者在再版其《法律冲突法》时删除了这一自相矛盾的思想。但尽管如此，戴赛的理论仍对后世产生了深远影响。它反映了英国作为老牌殖民主义国家保护其在殖民地的既得权利的要求，满足了英国统治阶级的需要，该理论因而成为英国国际私法的经典理论，是英国国际私法史上的一个重要里程碑。戴赛的既得权说为美国的比尔（Beale）接受，成为美国《第一次冲突法重述》（Restatement of Conflict of Laws，1st edition）的理论基础。

2.斯托里和美国国际私法的现代化

约瑟夫·斯托里（Joseph Story，1779-1845），于1779年9月18日出生于马塞诸塞州，父亲艾丽沙（斯托里（Elisha Story）是自由之子（Sons of Liberty）组织的成员，母亲彼得里克（Mehitable Pedrick）是一位波士顿富商的女儿。斯托里于1798年从哈佛大学毕业，1801年斯托里取得律师资格，1808年被选为美国国会众议院议员。1812年2月，经美国总统麦迪逊任命，32岁的斯托里成为美国联邦最高法院最年轻的法官，1829年被选为哈佛大学法学教授，1845年9月10日去世，享年66岁。

斯托里和萨维尼一样，是一位罕见的法学天才，两人的生存年代大体相同。在国际私法领域，斯托里和萨维尼面临的现状大致相同：当时无论欧洲大陆还是美国都尚未形成一个合理科学的国际私法理论体系。[40]因此在国际私法领域，两人肩负的历史使命也基本相同：萨维尼需要在统治欧洲大陆数个世纪的法则区别理论已经被摧毁的基础上，创立和构建一个符合历史发展需要的科学合理的现代国际私法理论体系；斯托里则需要在数个世纪以来形成的“普通法判例的海洋”里，研究、发现和发展美国的国际私法。斯托里和萨维尼虽然国籍、人生经历和从事的职业都不相同，但是都出色地完成了历史赋予他们的艰巨任务，共同使国际私法完成了从中世纪向现代的转变，这是两人最大的共同之处，两人是全球公认的“世界法学大师”。[41]

与萨维尼不同的是，斯托里是个实务家，与纯抽象理论保持相当的距离，他认为欧洲大陆的充满抽象理论的著作只能诱导、刺激一些离奇的讨论。因此他的目的不是讨论如何区分人法和物法，而是对一些重要领域的涉外民商事关系提供一些指导性原则，从而揭示、确认、扩展普通法法院关于国际私法的实践。他的目的很明确：发展美国普通法。为此目的，斯托里对数个世纪以来形成的浩如烟海的英美法院的判例进行了整理、分析和重新归类，不是按照人法、物法或者混合法的标准，而是按照其个人所理解的法律体系和法律观念，依据案例涉及的实体法律规范的内容，按住所、能力、婚姻、涉外离婚和合同、人的财产、物的财产、遗嘱和继承等完全不同于法则区别说的标准对这些案例进行分类、归纳、研究、分析，在美国历史上首次对美国冲突规则进行了系统归纳、整理，奠定了美国国际私法发展的坚实基础。1834年，斯托里出版了《美国冲突法评述》（Com-mentaries on the conflict of laws），该书出版后轰动英美和欧洲大陆，斯托里在该书中创立的冲突法体系，至今仍为美国法学界所遵循。在该书中，斯托里提出了其著名的国际私法三原则：

① 每一国家在其自己领土内享有专属主权和管辖权，因此每一国家的法律约束该国领土范围内的所有财产、居民和在该领土范围内订立的契约及实施的行为；

② 每一国家的法律都不能直接约束其境外的居民和财产，否则将与国家主权要求不相容；

③ 由前述两原则推导出第三个原则，即一国法律在另一国境内发生何种效力，完全取决于另一国国内法律法规的规定，即另一国家明示或默示的同意。[42]

斯托里认为适用外国法，既不是由于习惯国际法，也不是基于礼让，而完全取决于国内法上的规定，从而使冲突法正式成为国内法，国际的冲突法不再存在。斯托里将适用外国法视为国内法上的制度，而不是基于道义上的或习惯上的礼让，这是其理论不同于胡伯理论之处。斯托里抛弃传统的法则三分法，从人的能力、婚姻、离婚、合同等法律关系的角度研究法律适用问题，这是其理论的进步之处。斯托里的理论和其判例分析方法对后世影响巨大，英国的戴赛和法国的福克斯（Foelix）等均在不同程度上受其影响。斯托里的《美国冲突法评述》至今仍在英美国家冲突法领域被公认为经典，斯托里也因此奠定了自己在美国冲突法史上当之无愧的创始人的地位，成为名符其实的“美国国际私法之父”。