国际私法第2版：冲突规则逻辑结构新探讨

基于上述原因，笔者认为，“范围+系属”学说既不科学，也不合理，从长远看不利于我国国际私法的健康发展。冲突规则作为法律规则的一种，其逻辑结构不可能和其他法律规则有实质不同，否则其作为法律规则的性质就会受到质疑。因此，在冲突规则的逻辑结构这一冲突法基本理论问题上，国际私法没有必要，也不应该，在法理学之外另起炉灶。笔者承认，我国法理学中的旧三要素说和新三要素说均无法直接适用于冲突规则，如冲突规则一般没有明显的行为模式部分，但我们由此并不能必然得出冲突规则和其他法律规则具有不同逻辑结构的结构。事实上，新三要素说和旧三要素说无法适用于冲突规则，并非由于冲突规则逻辑结构特殊，而是由于我国法理学中的新旧三要素说均存在较为严重的缺陷和不足。因此问题的真正出路不是在法理学之外创立一种专门适用于冲突规则的逻辑结构理论，而是对我国法理学中的现有理论进一步完善。笔者认为，德国法学将法律规则的逻辑结构分为“事实要件（tatbestand）”和“法律后果（rechtsfolge）”的理论（简称“事实要件+法律后果”理论）较之于我国法理学中的新三要素说和旧三要素说都有许多明显的优点，用该理论取代我国法理学中的新三要素说和旧三要素说，不仅理由充分，而且科学可行，绝对利大于弊。[15]“事实要件+法律后果”理论将法律规则的逻辑结构分为事实要件和法律后果两个组成部分。事实要件即法律事实，它是立法者对现实生活中某一类具体行为和事件的抽象，是该法律规则的调整对象。立法者是通过对现实生活中的具体行为和事件赋予一定的法律后果来规范现实生活和维护法律秩序的，因此只要作为法律规则调整对象的事实要件齐备了，即现实生活中可涵摄入该事实要件的行为或者事件发生了，肯定要产生相应的法律后果，因此法律规则的第二个组成部分即是法律后果。“事实要件+法律后果”理论不仅可以适用于实体法规则和程序法规则，而且可以没有任何困难地用于分析我国现行冲突规则的逻辑结构。例如，“故意杀人，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一法律规则中，“故意杀人”属于事实要件，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”属于法律后果。《法律适用法》第4条中，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定”属于事实要件，只要出现了该事实要件，就会发生“直接适用该强制性规定”的法律后果。《法律适用法》第5条中，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益”是事实要件，“适用中华人民共和国法律”是法律后果。《法律适用法》第10条第1款中，“涉外民事关系适用外国法律”属于事实要件，该事实要件的法律后果是“人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明该外国法律”；“当事人选择适用外国法律”也属于事实要件，该事实要件的法律后果是“当事人应当提供该外国法律”。《法律适用法》第36条中，“不动产物权”属于事实要件，具备了该事实要件，就会产生“适用不动产所在地法律”的法律后果，等等。

综上所述，笔者认为，我国国际私法前辈接受“范围+系属”学说有特定的历史背景，该学说对于我国国际私法理论的建立和发展也做出了重要贡献，但在我国国际私法立法和司法实践已经较改革开放初期有了高度发展的今天，继续坚持“范围+系属”学说弊大于利。我们应借鉴国外先进国际私法理论，主动采纳国际社会广泛接受的“事实要件+法律后果”理论，并将其作为统一适用于我国实体法、程序法和冲突法领域所有法律规则的法律规则逻辑结构理论，以使我国法学理论和国际私法基本概念在更大程度上和国际社会趋于一致，进一步促进我国法学理论和国际私法的发展与完善。

值得一提的是，由于系属公式属于“范围+系属”学说中的一个重要概念，因此用“事实要件+法律后果”理论取代“范围+系属”学说之后，必然产生“系属公式”这一概念的去留问题。本书认为，由于“系属公式”只是苏联国际私法学者为了方便称谓国际社会一些常用的确定法律关系准据法的冲突法原则，如物之所在地法原则，当事人自治原则，属人法原则等等，而“发明”的一个概念，其本身并无理论或者应用价值，因此用“事实要件+法律后果”理论取代“范围+系属”学说之后，我们可以完全放弃“系属公式”的概念，直接用相关冲突法原则的名称称谓该原则，如物之所在地法原则、当事人自治原则和属人法原则等等，较之使用“系属公式”这一很多国家国际私法学者都陌生的概念，直接称谓相关冲突法原则的名称，既容易理解，又有利于我国国际私法领域的国际学术交流。

[1]参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第102页。本书与韩德培先生主编的《国际私法》不同的是，后者认为1973年《海牙产品责任法律适用公约》第4条和第5条是新的类型的连结点，前者认为该条款是新的类型的冲突规范。

[2]因此我国有学者主张使用可因事实因素变化的连结点和不可因事实因素变化的连结点的概念，详见刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社，第112页。

[3]参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第97、98页。

[4]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第105-107页。

[5]See：Rechtswahlklauseln，DACH Schriftenreihe 23，Koeln 2005.

[6][苏联]隆茨：《国际私法》，顾世荣译，人民出版社1951年版，第82页；[苏联]隆茨、马蕾舍娃、萨季科夫著：《国际私法》，吴云琪、刘楠来、陈绥译，法律出版社1986年版，第47页；[苏联]波古斯拉夫斯基著：《国际私法》，王明毅、孙国智、文英麟、林文肯译，法律出版社1987年版，第84页。

[7][苏联]隆茨、马蕾舍娃、萨季科夫著：《国际私法》，吴云琪、刘楠来、陈绥译，法律出版社1986年版，第48页。(www.xing528.com)

[8]姚壮、任继圣：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。

[9]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第45页。

[10]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第49-50页；余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版，第95页；刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社1999年版，第66页；肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第79页；张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第132页；张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年第二版，第88页；韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第二版，第92页；丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社、北京大学出版社，2010年第二版，第66-67页；章尚锦、徐青森主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2011年第四版，第57页。不同观点详见董立坤：《国际私法论》，法律出版社2000年版，第49-60页。

[11]雷磊：《冲突规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期，第67-68页。

[12]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第49-50页；余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版，第95页；刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社1999年版，第66页；肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第79页；张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第132页；张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年第二版，第88页；韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第二版，第92页；丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社、北京大学出版社，2010年第二版，第66-67页；章尚锦、徐青森主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2011年第四版，第57页；董立坤：《国际私法论》，法律出版社2000年版，第49-60页。

[13]孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第257页。

[14]雷磊：《冲突规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期，第70-71页。

[15]雷磊：《冲突规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期，第66-86页。