范围+系属学说质疑的观点

将冲突规则结构划分为范围和系属的学说（以下简称“范围+系属”学说）很可能最早源于苏联国际私法学者的理论，因为据笔者了解，英美法系国家和德语国家的国际私法理论中都没有这一分类，而苏联的国际私法著作则明确将冲突规范分为范围和系属两个组成部分。限于资料和语言方面的原因，笔者无法考证苏联的哪一位学者于何时首次将冲突规则的逻辑结构划分为范围（category）和系属（attribution）。笔者查阅了20世纪80年代苏联法学家隆茨和波古斯拉夫斯基的国际私法教材中文译本，该教材都将“范围”和“系属”作为国际私法的基本概念讲述，可见当时“范围+系属”学说无疑是苏联国际私法学界的通说。[6]隆茨、马蕾舍娃、萨季科夫合著的被苏联教育部批准为高等院校法律专业学生教科书的《国际私法》教材中，还明确提出了系属公式的概念，[7]该概念对于德国法国等大陆法系国家和英美等普通法系国家的国际私法学者来说都是完全陌生的。因此认为我国国际私法中“范围”、“系属”和“系属公式”的概念均源于苏联国际私法理论，应该基本属实。笔者没有考证，我国哪位学者最早于何时将“范围+系属”学说引入我国。从笔者掌握的资料来看，我国国际私法拓荒之作，姚壮和任继圣两位国际私法前辈于1981年出版的《国际私法基础》，便没有任何保留地采纳了“范围+系属”学说，该教材关于冲突规范结构的内容与苏联隆茨的教材没有任何实质区别。[8]新中国第一部国际私法全国统编教材，韩德培先生主编、武汉大学出版社1983年出版的《国际私法》，也完全接受了“范围+系属”学说。[9]随着该教材在我国高校的广泛使用，“范围+系属”学说在我国国际私法领域的支配地位也开始确立。虽然我国也有个别学者对该学说提出过质疑，但毋庸置疑的是，“范围+系属”学说长期以来一直是我国国际私法领域关于冲突规则逻辑结构问题的通说。[10]

必须承认，“范围+系属”学说在历史上对于我国国际私法理论的产生和发展起了重要的积极作用，功不可没。但在我国已经有了比较完善的冲突法法典、有中国特色社会主义法律体系已经初步形成的今天，笔者认为，对“范围+系属”学说的科学性和合理性进行反思，进一步发展我国国际私法法理学的时机已经成熟。对“范围+系属”学说进行深入思考我们就会发现，该学说具有严重的缺陷和不足：

首先，“范围+系属”学说混淆了冲突规则各要素之间逻辑上的关系和意义上的关系，导致该学说无法适用于一些比较重要的冲突规则。冲突规则的逻辑结构是指冲突规则的各组成要素及其相互之间的关系。法律规则各组成要素之间的联结方式主要有两种，即逻辑上的关系和意义上的关系，[11]冲突规则也不例外。我国国际私法教材中讲述的冲突规则的结构，均是指冲突规则构成要素之间逻辑上的关系，即冲突规则的逻辑结构，因为该教材讲述冲突规则结构部分的内容明确表明，这些教材中冲突规则的结构理论所要解决的问题均属于冲突规则的形式和静态构成问题，而与冲突规则各要素的意义和动态实施过程无关。[12]“范围+系属”学说将冲突规则中规定其所调整的法律关系的部分称为“范围”，由于“范围”中的法律关系隶属于该冲突规则所援引的法律，因此将冲突规则中指明范围中的法律关系所应当适用的法律的那一部分称为“系属”，显然是按照冲突规则各要素之间意义上的关系所得出的结论。这一结论对于研究冲突规则的正确实施问题有一定帮助，但将该结论作为冲突规则的逻辑结构则弊大于利。由于并非所有的冲突规则各组成要素之间都具有隶属关系，因此“范围+系属”学说便无法适用于那些各组成要素之间不具有隶属关系的冲突规则。例如，《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条款显然属于冲突规则，但若用“范围+系属”学说分析该冲突规则的逻辑结构，就会得出“其适用将损害中华人民共和国社会公共利益的外国法律”系属于“中华人民共和国法律”的结论，这一结论显然不可思议。又如，《法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。”如果用“范围+系属”学说分析该冲突规则的结构，则会得出“涉外民事关系适用的外国法律系属于人民法院、仲裁机构或者行政机关”以及“当事人选择适用的外国法律系属于该外国法律”的结论，该结论也无法令人理解。再如，《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”用“范围+系属”学说分析该冲突规则，得出的结论将是“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”直接系属于“该强制性规定”，这一结论显然无法令人理解，而且没有任何理论或者现实意义。(www.xing528.com)

其次，“范围+系属”学说不利于我国国际私法领域的国际学术交流。由于“范围+系属”学说混淆了法律规则组成要素之间逻辑上的关系和意义上的关系，而且该学说的发源地国家苏联法律体系和法律理论已经不再存在，因此“范围+系属”学说目前成为了全球国际私法理论中的“异类”，据笔者掌握的资料，除了我国之外，其他国家的国际私法理论都对这一学说完全陌生。德语国家国际私法理论认为冲突规则作为一种法律规则，其逻辑结构和其他法律规则一样，都是由“事实要件（tatbestand）”和“法律后果（rechtsfolge）”两部分构成，德语中的“bereich（范围）”和“unterstehen（系属）”两个单词与包括冲突规则在内的任何法律规则的结构都没有任何联系，因此德国国际私法学者无法理解我国的“范围+系属”学说。英语国家最权威的法律词典《布莱克法律词典》第9版根本没有收录“category（范围）”这一词条，该词典收录的“attribution”一词是指一种财产所有权分配程序，与我国国际私法理论中的“系属”和冲突规则本身都没有任何联系。基于前述原因，我国国际私法学者如果使用“范围+系属”学说与国外学者进行国际私法领域的学术交流，难度可想而知。

最后，“范围+系属”学说不利于我国不同法学学科之间的交流，不利于我国国际私法的健康发展。国际私法作为部门法学，离不开法理学的指导，也需要从其他部门法学，如民商法学中汲取养分，国外国际私法如此，我国也不例外。我国法理学关于法律规则逻辑结构的理论在20世纪80年代以“假定+处理+制裁”理论为通说，[13]可称之为旧三要素说；目前通说是新三要素说，即“假定+行为模式+法律后果”。[14]可见，我国法理学关于法律规则逻辑结构的通说，无论是旧三要素说，还是新三要素说，都与我国国际私法中的“范围+系属”学说风马牛不相及，“范围+系属”学说完全是我国国际私法学者在法理学之外另起炉灶，专门为冲突规则发展的一种法律规则逻辑结构理论。应当承认，与实体法规则和程序法规则相比，冲突规则有一定的特殊性，因此国际私法领域有一些特殊的概念和理论是正常的。但是如果认为法理学关于法律规则逻辑结构的理论根本无法适用于冲突规则，则无异于宣告冲突规则不属于法律规则，而这一宣告显然既不符合逻辑，也不符合事实。分析一下我国法理学中有多少理论是基于国际私法这一部门法的实践而产生，思考一下我国国际私法理论中哪些具体理论受到了我国法理学的指导，我们对于“范围+系属”学说的缺陷和不足，会有更深刻的认识和体会。