国际私法第2版：我国存在的争议问题

国际私法在世界各国均是一门争议较多的学科，我国国际私法的发展历史较短，立法和学术理论均不发达，国际私法中有争议的问题比其他国家更多一些。可以说，“争议较多”是我国国际私法的特点之一。这突出表现在我国学界在国际私法范围、性质、调整对象甚至名称等基础性问题上，目前仍未能达成一致。

（一）国际私法的范围

国际私法的范围，是指国际私法包括哪些规范、哪些内容。综合国内外关于这一问题的讨论，主要有以下三种观点：

第一种观点认为，国际私法只包括冲突规范，国际私法规范等同于冲突规范，国际私法等同于冲突法。持这种观点的学者属于“小国际私法学派”；

第二种观点认为，国际私法不仅包括冲突规范，而且包括规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范（含关于承认和执行外国法院判决及仲裁裁决的规范）。持这种观点的学者属于“中国际私法学派”；

第三种观点认为，国际私法不仅包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范（含关于承认和执行外国法院判决及仲裁裁决的规范），而且应当包括统一实体规范，因为统一实体规范能从根本上消除法律冲突，是比冲突规范更为理想的调整民商事法律冲突的规范。持这种观点的学者属于“大国际私法学派”。[25]

我国著名法学家韩德培教授认为，“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身、其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵既包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行”。[26]

从我国目前的国际私法教材和著作采用的体系来看，韩德培教授所主张的“大国际私法学派”的观点占据了主导地位。[27]

（二）国际私法的性质

国际私法的调整对象、法律渊源和调整方法的特殊性，导致了学界在国际私法性质问题上长期以来一直未能达成一致。我国学界在国际私法性质问题上的认识分歧，主要集中在以下三点：

1.国际私法是国际法还是国内法

法律可分为国际法和国内法。从理论上讲，任何一项法律均应属于前述两者之一，不应存在一个既非国际法又非国内法的法律部门。但国际私法由于其任务、职能和调整对象的特殊性，无法被简单地归属于国际法和国内法中的任何一个部门。国际私法实现各国法院判决一致的最高目标要求国际私法具有在国际层面上分配各国立法管辖权的超国家权力，但现实中超国家立法机关的缺乏决定了前述超国家权力只能由国内立法机关行使。国际私法的这一内在矛盾使得国际私法自产生时起便兼具国际法和国内法的双重属性，这一双重属性的存在是学界在国际私法性质问题上长期存在分歧的重要原因。

以德国的萨维尼（von Savigny）、凡·巴（L.von Bar），法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）和意大利的曼西尼（Mancini）等为代表的国际法学派（世界主义学派）认为[28]，国际私法应属于国际法，不属于国内法，因为：从产生方面看，国际私法产生于一个互相交往的国家组成的国际社会共同体，没有国际社会，就没有国际私法；从功能方面看，国际私法的功能在于划分国家立法主权扩及的范围，国内法不具有这一功能；从调整对象方面看，由于国际争端机制中的个人和法人是以其所属国家作为后盾的，民商领域的争执也会转化成主权国家之间的纠纷，因此国际私法的最终目的和国际公法一样在于调整国家之间的关系，二者的调整对象并没有本质不同；从法律渊源方面看，国际条约和国际惯例是国际私法的重要渊源；而且国际私法和国际公法遵守一些共同的原则，如国家主权原则、国家及其财产豁免权原则和平等互利原则等；另外国际私法的名称本身也说明其应属于国际法。

与国际法学派观点完全相反的是国内法学派，这一学派的代表人物有德国的卡恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff），法国的巴丁（Bartin）、巴迪福（Batiffol），英国的戴赛（Dicey）、莫里斯（Morris）、戚希尔（Cheshire）、诺斯（North）、施米托夫（Schmitthoff）和美国的比尔（Beale）、里斯（Reese）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）等。[29]

这一学派认为，国际私法属于国内法，因为：从主体方面看，国际私法的主体主要是自然人和法人，只在很少数情况下是国家；从调整对象来看，国际私法调整的是涉外民商事关系，而不是国家之间的政治、经济、军事和外交关系；从渊源方面看，国际私法的主要渊源是国内法（国内立法和国内判例），作为国际私法渊源的国际条约数量很少，在实践中起的作用非常有限；从制定和适用方面看，国际私法的制定和适用主要服从于一国主权者的意志，而国际法应是主权国家意志相互妥协的产物，因此国际法对主权国家有普遍拘束力，国际私法则没有；从争议解决方式看，国际法争议主要通过谈判、斡旋和国际法院判决等途径解决，国际私法案件则主要通过国内法院判决或仲裁的方式解决，二者有明显的不同；最后从实证法角度来看，世界上有中国国际私法、美国国际私法、德国国际私法和英国国际私法等，并不存在各国统一的国际私法，但世界上只有一个国际法，它至少在理论上为世界各国所共同遵守。

德国的齐特尔曼（Zitelmann）等则认为，既然国际私法的渊源既有国内立法、判例，又有国际条约、国际惯例；国际私法的主体既有自然人、法人，又有国家；国际私法的制定和适用既服从于一国主权者意志，又须遵守国际社会的一些基本原则；那么国际私法在性质上既属于国际法，又属于国内法。这种观点被称为“二元论”或者“综合论”。[30]

本书认为，对国际私法是国际法还是国内法问题的回答，取决于对国际私法范围的理解。如果认为统一实体规范和国际民事诉讼程序规范均属于国际私法规范，则国际私法应属于国际法，因为在国际民商事尤其是国际经济贸易争端解决领域，统一实体规范和国际民事诉讼程序规范在数量和所起的作用方面都无疑超过了国内冲突规范。如果认为国际私法的范围仅仅包括冲突规范，则国际私法应属于国内法，因为任何人都无法否认，目前以国际公约形式出现的冲突规范数量还非常有限，各国司法实践中适用的冲突规范主要是国内法律规范。

2.国际私法是实体法还是程序法

实体法是指直接确立法律关系当事人之间实体权利义务的法律，程序法是指规范诉讼程序的开始、进行和终止的法律。研究国际私法是实体法还是程序法的问题具有重要的现实意义：若认为国际私法属于程序法，则对于国际私法应适用法院地法原则，不产生内国法院适用外国国际私法的问题；若认为国际私法属于实体法，则产生准据法所属国的国际私法规范是否应被适用的问题。

本书认为，对前述问题的回答仍然取决于对国际私法范围问题的理解。如果认为国际私法即冲突法，那么由于冲突规范既不直接确立当事人的实体权利义务，也不规范诉讼程序的开始、进行和终止，因此冲突规范应属于实体规范和程序规范之外的第三类规范，即冲突法。内国法院原则上只适用法院地国的冲突规范，外国的冲突规范仅在例外情况下被内国法院适用，如内国接受外国法的反致。如果将国际私法理解为“大国际私法”，那么国际私法既是实体法，又是程序法：国际私法中的统一实体规范、规定外国人民事法律地位的规范和国内专用实体规范属于实体法，国际民事诉讼和仲裁程序规范属于程序法。

3.国际私法是公法还是私法(www.xing528.com)

自罗马法以来，将法律划分为公法和私法一直是大陆法系国家共同的法律传统。但关于公、私法划分的具体标准，学术界从未达成过严格意义上的一致。按照“法律关系说”，调整国家与国家机构之间、国家与自然人和法人之间法律关系的法律为公法，调整自然人之间、法人之间以及自然人和法人相互之间法律关系的法律为私法。依“权力说”，调整公共权力相互之间以及公共权力和私人权利之间关系的法律为公法，调整私人权利相互之间关系的法律为私法。依“法律关系主体说”，至少一方主体为国家或国家机构的法律关系为公法法律关系，否则为私法法律关系。按照“利益说”，平衡国家利益和公共利益之间、国家利益/公共利益和私人利益之间冲突的法律为公法，平衡私人利益相互之间冲突的法律为私法。由于不同学者对国际私法范围的理解不同，划分公、私法的标准不同，其对国际私法是公法还是私法问题的回答也就不同。本书认为，国际私法主要调整自然人之间、法人之间以及自然人和法人相互之间的具有涉外因素的民商事法律关系，冲突规范的制定和适用虽然受国家利益和社会公共利益的影响，但冲突规范更多涉及的是参与涉外民商事交往的私法主体——自然人和法人的利益，因此国际私法在性质上应属于私法。

（三）国际私法的名称

国际私法是个从名称开始就存在争议的法律学科，至今各国关于国际私法的名称仍未达成一致。普通法系国家多称其为“冲突法”（conflict of laws），大陆法系国家尤其是德语国家更多使用“国际私法”（internationales privatrecht）这一名称。历史上出现的国际私法的名称主要有：

1.法则区别说（theory of statutes）

公元13、14世纪，意大利后期注释法学派代表人物、国际私法的鼻祖巴托鲁斯首次提出法则区别说，后人便将“法则区别说”作为国际私法的名称。

2.私国际法（private international law）

1834年美国最高法院法官斯托里在其名著《冲突法评论》（commentaries on the conflict of laws）中首次使用了“私国际法”这一名称，目前这一名称仍在英美法系国家被使用。

3.国际私法（international private law）

1841年德国学者谢夫纳（Wilhelm Peter Schaeffner）在其著作《国际私法的发展》（Entwicklung des internationalen Privatrechts）中首先使用这一名称。这一名称后来传到日本、中国、俄国和一些东欧国家，并在这些国家被普遍接受。

4.冲突法（conflict of laws）

荷兰学者罗登伯格于1653年在其著作中首次使用这一名称，1689年，国际礼让说的代表人物胡伯在其著作中也使用这一名称来称谓解决法律冲突的法律部门。[31]

目前这一名称在英语国家经常被使用。应当注意的是，“the conflict of laws”在英语中有两种含义：一是指法律冲突，二是指调整法律冲突的法律部门，即冲突法。

另外，历史上和现在出现（过）的国际私法名称还有法律场所效力论、法律适用法、民法施行法、涉外私法、国际民法和涉外民事法律适用法等。

在我国，解放前学者们便开始使用“国际私法”这一名称，目前“国际私法”已成为我国学术界使用最广泛的一个名称。另外，冲突法的名称在我国也被不少学者青睐。

（四）国际私法的调整对象

我国学界在国际私法调整对象问题上的认识分歧主要有两个：一是国际私法的调整对象是涉外民事法律关系还是涉外民事关系。[32]二是国际私法的调整对象应是整个国际民商事法律关系还是特定的国际民商事法律关系。[33]

关于第一个问题，韩德培先生主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《国际私法》认为，国际私法的调整对象是含有国际因素的民商事法律关系。[34]但反对者认为，法律关系是法律调整的结果，而不是法律调整的前提，在被国际私法调整之前，即称某一涉外关系为法律关系不符合逻辑。由于这一原因，我国有些学者在论述国际私法的调整对象时便采取了比较谨慎的态度，认为国际私法的调整对象不是涉外民事法律关系，而是涉外民事关系。[35]

本书认为，法律关系是法律调整的结果，而非法律调整的前提条件，这一观点是正确的。但国际私法的调整对象有其特殊性。现实中国际私法通过间接调整方法——冲突法调整方法——所调整的社会关系，在被国际私法调整之前，都已经成为这个或那个国家的国内实体法的调整对象，如果该社会关系在被国际私法调整之前未被任何法律调整，也就不会产生法律冲突，从而也就不会成为冲突法的调整对象。因此从这个意义上讲，认为国际私法的调整对象是涉外民事法律关系，并无不当。即使有些国际私法通过直接调整方法调整的社会关系在被国际私法调整之前尚未成为法律的调整对象，由于该社会关系显然需要法律的调整，称之为法律关系，也是可以的。因此使用法律关系一词来表述国际私法的调整对象并没有什么不适当的地方。基于上述原因，本书认为，国际私法的调整对象既可以表述为“涉外民事关系”，也可以表述为“涉外民事法律关系”。

关于第二个问题，即国际私法的调整对象应是整个国际民商事法律关系还是特定国际民商事法律关系的问题，其实质是国际私法的范围问题。如果认为国际私法的调整对象是整个国际民商事法律关系，那么国际经济贸易领域的统一实体规范必然属于国际私法的研究范围，结论必然是“大国际私法学派”所主张的观点；如果认为国际私法的调整对象只是特定的国际民商事法律关系，即涉及外国法适用的法律关系，则统一实体规范必然被排除在国际私法的范围之外，其结论将与“小国际私法学派”或“中国际私法学派”的观点相同。由于前文对国际私法的范围问题已进行了论述，故这里不再重复。