国际私法的渊源及其发展

法的渊源有多种含义：第一，指法的历史，包括有关法的历史资料和古迹等；第二，指法的来源，即关于法是来源于神的意志还是源于人民的公意的问题；第三，指法的表现形式，即法律的外在表现形式，包括作为法律规范载体和赋予法律规范以效力的各种法律文件。这里讲的国际私法渊源指第三种含义，即国际私法的外在表现形式。本书认为，国际私法的渊源主要包括国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、超国家法以及学说与法理共六种。

（一）国内立法

国内立法是国际私法最早的渊源。1756年《巴伐利亚法典》包含了世界上最早的成文国际私法规则，1794年《普鲁士邦一般法典》是世界上最早系统规定国际私法问题的法典，1896年德国《民法施行法》则属于世界上最早的国际私法单行法规。第二次世界大战以后，世界上绝大多数国家都有了自己的国际私法立法，目前世界上最完备、最为详尽的国际私法法典一般认为是1987年《瑞士国际私法法典》。从总体上看，国内立法作为当代国际私法的渊源，呈现出下述特点和发展趋势：

第一，立法模式上向法典化方向发展；

第二，国际私法调整对象扩大，适用范围愈加广泛；

第三，冲突规范灵活性加强，弹性连接因素和例外条款在立法中得到广泛运用；

第四，政策定向和结果选择方法在立法中受到重视；[17]

第五，各国国际私法立法在内容和形式方面出现了趋同化。[18]

（二）国内判例

在英美法系国家，法院判例是国际私法的重要法律渊源。这些国家成文国际私法法规较少、国际私法规范主要存在于由长期司法实践形成的浩如烟海的法院判例中，它们是法院判案的重要依据。大陆法系国家原则上不承认法院判例的法律拘束力，这些国家国际私法的主要渊源是成文立法。但由于成文立法本身固有的缺陷，目前在法、德、日等大陆法系国家，法院判例在国际私法领域已开始成为辅助渊源，尤其是这些国家最高法院的判例。德国侵权行为和物权领域的冲突规范在1999年6月1日以前主要存在于法院判例中，即使1999年6月1日德国《关于非合同债权和物权法律关系的国际私法法》生效以后，在知识产权、海事法津冲突、不正当竞争、产品责任和人格权侵权行为等许多领域，法院判例和学说仍是德国国际私法的重要渊源。法国国际私法主要是由判例发展起来的，至今在许多领域尚缺乏成文立法。法国法院通过福果案发展起来的反致制度，已成为世界各国普遍接受的国际私法制度。

我国内地法域目前尚不承认法院判例的法律拘束力，但实践中我国最高人民法院的司法解释实际上起着判例的作用，在国际私法领域尤其如此。《民法通则意见》和《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等司法解释以及最高人民法院对地方各级人民法院的个案请求作出的答复、批复，在国际私法司法实践中所起的重要作用，没有任何人能够质疑。

（三）国际条约

国际条约是国际法主体之间调整其权利和义务关系的协议，与国内立法相比，国际条约能更好和更彻底地消除或解决各国法律之间的冲突，具有方便、迅速、有效地解决法律冲突的优点。作为国际私法渊源的国际条约既包括实体法条约，也包括冲突法条约，还包括程序法条约。这些条约数量众多，按照其制定者可分为：

（1）联合国及其前身国际联盟制定的国际条约，如1930年《日内瓦统一汇票本票法公约》、《日内瓦解决汇票本票法律冲突公约》、1931年《日内瓦统一支票法公约》、《日内瓦解决支票若干法律冲突公约》和1980年《联合国国际货物买卖合同公约》等。

（2）海牙国际私法会议主持制定和通过的国际公约。海牙国际私法会议是目前世界上致力于国际私法统一工作的影响最大的政府间国际组织，至今已拥有65个会员国[19]。第一届海牙国际私法会议于1893年召开，当时是一个临时性国际会议。1951年第17届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，之后该会议开始成为常设政府间国际组织。第二次世界大战前海牙国际私法会议主要致力于婚姻、家庭和继承领域各国国际私法的统一，成功制定了一些至今仍在生效的国际公约。二战后海牙国际私法会议的议题开始向经济贸易领域扩展。在国际民事诉讼程序领域，海牙国际私法会议成功制定了1965年《海牙送达公约》和1970年《海牙取证公约》。目前《海牙送达公约》已在53个国家生效，参加《海牙取证公约》的国家已达43个，我国也加入了这两个公约。我国自1987年起成为海牙国际私法会议的正式会员国。

（3）拉丁美洲各国的国际私法公约。从1878年开始，拉丁美洲各国先后举行了利马会议（1878年）、蒙得维的亚会议（1888年和1940年）、哈瓦那会议（1889—1890年、1901—1902年、1906年、1910年、1923年、1928年、1933年、1938年、1948年），讨论拉美各国国际私法的统一问题。在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上，十五个与会国家正式签署和通过了《布斯塔曼特法典》（Codiso Bustamante）。该法典共分四卷，计437条，全面系统地规定了有关国际民法、国际商法、国际刑法和国际程序法方面的冲突规范。另外美洲国际组织国际私法会议也通过了数量可观的国际私法公约，它们是美洲国家国际私法的重要渊源。[20]

（4）1931年至1934年，五个斯堪的纳维亚国家 （挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛）先后缔结了五个关于国际私法和国际民事诉讼程序法的多边公约[21]，1968年欧洲经济共同体各国在布鲁塞尔通过了《关于民商事件管辖权及判决承认和执行的公约》，1980年又在罗马签署了《罗马公约》，这些构成了欧洲国家国际私法的重要国际法渊源。(www.xing528.com)

迄今为止我国参加的冲突法和国际民事诉讼程序法领域的国际公约为数很少，我国主要通过双边司法协助协定的方式来解决实践中的诸多国际私法尤其是国际民事诉讼程序问题。这些双边司法协助协定构成了我国国际私法的主要国际法渊源。

国际条约相互之间也会产生冲突，虽然这种冲突与各国国内立法之间的冲突相比要少得多。

根据1969年《维也纳条约法公约》第30条，解决国际条约之间的冲突应遵循三条原则：

（1）当事人意思自治原则，即相互冲突的条约的缔约国可以自由协商决定如何解决该条约冲突；

（2）当事国之间若无法达成解决条约冲突的协议，如果相互冲突的条约的缔约国是一样的、后订立条约的效力优于先订立条约的效力；

（3）其他情况下，任何两国相互之间的权利义务由它们共同参加的那个国际条约规定。

（四）国际惯例

国际惯例包括国际习惯和国际通例。国际习惯是被各国普遍接受为法律的国际社会的一般实践，根据《国际法院规约》第38条，国际习惯是国际公法的渊源，具有强制性的法律拘束力。国际通例指国际社会的习惯性做法，如《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》中规定的商业惯例，国际通例不具有强制性的法律拘束力。

《民法通则》第142条第3款规定，在我国参加或者缔结的国际条约和我国法律都没有规定时，可以适用国际惯例，但该条款没有明确国际惯例的含义。从尽可能充分利用国际惯例填补我国立法漏洞这一立法目的出发，对该条款中的“国际惯例”应作广义的理解。我们认为，该“国际惯例”应包括实体法、冲突法和程序法三个领域的所有国际惯例。

（五）超国家法：欧盟条例和指令

欧共体成立之后，成功制定了一些国际私法公约，如1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权和判决承认与执行的公约》、1980年《罗马公约》和1988年卢迦诺《关于民商事案件管辖权和判决承认与执行的公约》（又称《卢迦诺公约》）等，对促进欧洲国际私法的统一起了积极的促进作用。但签订国际公约耗时费力[22]，而且每有新成员加入，都要重新进行一次谈判，谈判结果往往是公约在原成员国之间和原成员国与新成员国之间规定不同的权利和义务，从而使公约的适用更加复杂。由于上述原因，欧盟自成立时起便寻求运用更有效的方法统一各成员国的法律，包括国际私法。1999年5月1日，《欧洲联盟阿姆斯特丹条约》正式生效，该条约第65条规定民事方面的司法合作包括国际私法和国际民事诉讼程序法方面的合作。从此欧盟正式取得了对国际私法和国际民事诉讼法两个领域的立法权限，成员国立法权限在该领域退居第二位。[23]

实践中，欧盟主要通过“条例”（Verordnung）和“指令”（Richtlinien）两种方式来规范共同体的国际私法和国际民事诉讼程序法。“条例”和“指令”的立法建议一般由欧盟委员会提出，欧洲议会对立法草案一读通过后便交给欧盟理事会审议，若欧盟理事会审议通过，该立法草案便成为具有法律效力的欧盟“条例”和“指令”。“条例”和“指令”的生效时间均由欧盟立法者规定，无需成员国立法者的同意。欧盟“条例”生效之后，无需成员国立法机构的任何行为，便自动成为对所有成员国国民直接生效的法律，而且其效力优于各成员国国内立法者制定的法律。欧盟“指令”经欧盟立法者颁布生效后，须经成员国立法机关经过法定程序转化成国内法后方对成员国国民产生法律拘束力，成员国立法机关可以选择将“指令”转化成国内法的具体方式。如果成员国立法者拒绝在欧盟规定的期限内将“指令”转化成国内法，则该“指令”无法对该成员国国民直接生效，但该成员国将可能因拒不履行将指令转化为国内法的义务而对因此遭受损害的成员国国民承担损害赔偿责任。

由此可见，作为一种特殊的国际私法渊源，欧盟“条例”和“指令”既不属于国际公约，也不同于一般意义上的国内立法和国内判例。“条例”和“指令”的立法者是一个特殊的超国家组织——欧洲联盟，“条例”和“指令”的制定和生效无需成员国立法机关的批准，也无需履行国际条约的缔结程序。因此本书认为，欧盟关于国际私法的“条例”和“指令”已成为国际私法的一个新的渊源，这一渊源可称为共同体法或者超国家法。目前已生效的欧盟国际私法“条例”主要有2000年《欧盟关于民商事领域送达诉讼文书和诉讼外文书的条例》和2001年《欧盟关于民商事案件管辖权和法院判决承认与执行的条例》以及《关于婚姻事项和父母亲责任事项的管辖权及判决承认与执行以及废止第1347/2000号条例的第2201/2003号条例》、《欧盟关于合同债权准据法的条例》（《罗马第一条例》）和《欧盟关于非合同债权准据法的条例》（《罗马第二条例》）等等。

（六）学说和法理作为国际私法渊源的问题

18世纪以前，国际私法基本上是学说法，国际私法的最初形态“法则区别说”实际上就是学说。现代国际私法也是在法律关系本座说、最密切联系说等一些重要学说理论的基础上发展起来的，因而学说和法理在现代国际私法中也起着重要作用。一些国家的国际私法立法甚至明文规定了国际私法学说和法理可以作为法院判案的依据。1939年《泰国国际私法》第1条规定，法无明文规定时，允许适用国际私法的一般原理；1984年《秘鲁国际私法》规定，在缺乏相应的冲突规则时，可以适用国际私法的原则及公认的准则；1987年《约旦国际私法》第2条规定，国际私法无规定时，可适用穆斯林法律的原则，无此种原则时，可依公平原则裁判国际私法案件；按照《阿拉伯联合酋长国国际私法》第1条，该法无规定时，依穆斯林法律，最好依穆斯林法律指定的两个学派的解决方法判决案件。[24]

在英美法系国家，权威国际私法学者的学说是国际私法的重要渊源。大陆法系国家，如德国，法院判决中也经常引用权威学者的学说来作为判决理由。我国不承认学说和法理具有法律效力，因此我国国际私法的渊源不包括国际私法学说和法理，我国司法实践中法院判决也很少引用学者学说。但本书认为，由于我国国际私法领域的立法和司法实践远落后于理论研究，今后将学说和法理作为国际私法的辅助渊源对于促进我国国际私法的发展应是有利的。