公司治理问题的原因与解决方法

现代公司面临的一个普遍难题是公司的治理问题，简单说就是如何保证公司的董事会、高级管理人员能够真正为公司利益着想而不牟取私利，不以公司为手段损害股东利益、债权人利益以及社会公共利益。虽然股东会是最高权力机构，但是由于股东的分散性和人数众多，在股份有限公司中尤其如此，很难形成统一意志，容易受到宣传的诱惑和蒙蔽。这就带来了一个由谁来监督董事会、高级管理人员以及控股股东，以维护公司与最广大股东的利益的问题。说到底，这是公司所有权与经营权分离导致的代理成本问题。公司的所有权属于股东，经营权属于董事、经理。有限责任公司由于股东人数较少，股东可以直接参与公司的经营管理，问题尚不严重，即使存在所有权与经营权分离的情况，股东也可以直接监督。所以，我们所谓的公司治理，主要是指股份有限公司的治理。

（一）公司治理模式

关于股份有限公司的治理，各国都在探索适合自己的模式，大体来说，世界范围内主要有四种模式，就是监事会模式、选择模式、独立董事模式和混合模式。

1.监事会模式

德国法要求股份有限公司设立监事会。监事会成员由股东大会选举任命，监事的报酬由公司章程规定或由股东大会决定。股份有限公司由董事会进行日常经营管理，董事会向监事会报告工作。董事会成员由监事会任免，董事报酬由监事会决定。监事会有权召集股东大会会议。如果章程规定某些业务应当经过监事会审批，则在监事会不予批准的情况下，董事会可以将议题提交股东大会批准，股东大会要同意此议题，必须得到四分之三的多数赞成。这个规定是强制性的，不能以章程作出不同的规定。^[9]

董事会成员、监事会成员不得相互兼任。监事会应当有股东和职工代表。股东大会任命的监事不符合法律规定的，董事会可以提出异议，并交由法院裁决。德国还特别要求监事会中必须有一定数量的职工代表，以维护职工利益。

日本法要求公司设立监事会，规模较小的公司可以设立一名监事而不设监事会。根据公司规模的大小，监事的职权范围也有区别。小公司（资本金在1亿日元以下）的监事只进行会计监察；中型公司（资本金在1亿日元以上但不超过5亿日元）的监事，具有会计监察权和业务监察权；大公司（资本金在5亿日元以上或负债在200亿日元以上）的监事具有一般的监察权，不仅可以对董事的业务行为进行监察，还有权对发行新股等有关公司组织的重要事项进行监察。监事是股份有限公司的必要的常设机关，监事由股东大会选举产生，向股东大会报告工作。监事发现董事有不当行为时，有权进行调查，有权召集董事会会议，其职务支出的费用应当由公司承担。监事对公司负有善良管理者的注意义务，对懈怠职责造成的公司损失要承担赔偿责任。但是与董事不同的是，监事没有竞业禁止的义务。^[10]

2.选择模式

法国法允许股份有限公司在章程中对采用监事会制还是董事会制进行选择。选择监事会制的，可以不设董事会，而设立经理室，经理室负责公司的日常经营管理。法国法上此时的监事会的职权远多于监督和监察，实际上是董事会和监事会的双重作用。法国法要求监事会成员必须持有公司股份；监事会有权决定公司住址的迁移，以及任免公司经理室成员和总经理，由总经理对外代表公司等。^[11]　可见，法国的监事会行使了董事会的某些职权。采用董事会制的，董事长对外代表公司。

3.独立董事模式(www.xing528.com)

独立董事（Independent Directors）又叫外部董事（Outside Directors），是美国判例法的创造，是指从公司外部选聘的、与公司没有实质利益关系的董事，其职责是监督董事会的行为。法院的这一创造后来为立法所采纳。美国公司不设监事会，股东会对董事会的监督流于形式且行使不易，大公司中董事会及管理层滥用权力损害股东及公司利益的事情屡屡发生。为了加强对董事会的监督，美国纽约证券交易所（NYSE）以及纳斯达克证券交易所（NASDAQ）都要求公司必须设立独立董事。^[12]　独立董事由股东大会选任，可以出席董事会会议，发表自己的意见。独立董事向股东大会负责。

4.混合模式

我国公司法规定，有限责任公司设立监事会，股东人数较少或规模较小的有限责任公司可以不设监事会，只设一到两名监事。股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。公司法对监事的职权作了明确具体的规定，且监事会中职工代表不应少于三分之一。监事会有检查权、质询权、提议或召集主持召开股东会议权等；监事职务支出的费用，由公司承担。对于上市公司，除了设立监事会外，还应当设立独立董事。目前上市公司的独立董事主要是从律师、法学家、经济学家中聘任，希望借助他们的学识和职业道德来监督董事会。因此，中国公司治理是兼采大陆法系与英美法系两种制度，是一种双管齐下的混合模式。

（二）股东派生诉讼

股东的诉权可以分为直接诉讼和派生诉讼。对于股东的权利受到侵害，股东可以以自己的名义提起诉讼，诉讼的结果也由股东自己承担，这就是股东的直接诉讼。派生诉讼则是股东以维护公司利益为目的提起的诉讼，其诉讼后果由公司承担。

从法律上讲，公司与股东是不同的法律主体，它们是相互独立的。股东对公司的出资义务完成后，这些出资就不再是股东的财产，公司的权利受到侵犯，也不能等同于股东的权利受到侵犯。但是，毕竟公司利益是与股东利益密切相关的，公司利益受损最终还是会由股东承担损害后果，因此，当公司利益受到损害时，允许股东采取一定的救济行动是合理的、必要的。尤其是在公司利益受到董事、经理等管理人员的侵犯时，代表和实际控制公司的董事、经理不可能自己提出诉讼，就更有必要允许股东行使诉权。由于这类诉讼是股东为公司利益提起的，为区别于股东的直接诉讼，理论上将此类诉讼称为派生诉讼。派生诉讼与直接诉讼的不同是：派生诉讼的目的是为了维护公司的利益，诉讼后果由公司承担，费用由公司支付，等等。为了防止股东滥用诉权干扰公司经营管理，股东派生诉讼有一定的程序要求。比如，要求持股达到一定的期限和比例，或要求股东在起诉前应当向公司董事会提出起诉的建议，董事会无理拒绝起诉时股东再起诉等。

在英美法系，股东被认为是信托受益人，而公司的董事、经理等则被认为是受托人和被信任者，公司财产则是信托财产。公司财产从法律上属于公司，但受益人是公司股东。因此，股东基于信托财产被侵害而起诉的派生诉讼，属于衡平法上的诉讼，应适用衡平法的规则。

无论在大陆法系还是英美法系，股东派生诉讼作为对董事、经理的监督、威慑的手段，都具有十分重要的意义。