违约救济及方法：实际履行、损害赔偿、解除合同

违约的救济是指一方违约使另一方的合法权益遭到侵害时，在法律上给予受损害方的补偿方法。各国法律对于不同的违约行为规定了相应的救济方法。违约的一般救济方法有实际履行、损害赔偿、解除合同、禁令、支付违约金等。

（一）实际履行（specific performance）

实际履行是指按合同规定履行义务。实际履行是大陆法系国家对不履行合同所采取的最基本的救济方法。凡是债务人不履行合同，债权人都有权要求债务人实际履行。只有当实际履行成为不可能时，法院才不作出实际履行的判决。实际上，当债务人不履行合同时，债权人大都是选择解除合同或损害赔偿。只有在金钱赔偿不能满足债权人所要求的目标时，才会提出实际履行的诉讼。

德国法把实际履行作为违约的一种主要救济方法。凡是债务人不履行合同义务的，债权人都有权要求债务人实际履行。《德国民法典》第241条规定：“债权人根据债务关系，有向债务人请求履行债务的权利。”当债权人提起实际履行之诉，而且履行合同尚属可能时，德国法一般会作出实际履行的判决。法国法认为，实际履行是一种可供选择的救济方法，即当债务人不履行合同时，债权人可以选择请求实际履行，也可以选择请求解除合同并要求赔偿损失。《法国民法典》第1184条规定：“双务契约当事人的一方不履行其债务时，债权人有选择之权，或者在合同的履行尚属可能时，请求他方当事人履行合同，或者解除合同并请求损害赔偿。”

英美法认为违约救济最基本的方法是损害赔偿。因此，如果通过损害赔偿方法足以补偿受害人的损失，法院就不再作出实际履行的判决。根据英美法的一般原则，如果支付赔偿金能使蒙受损失的一方得到适当的补偿，法院就不应该令当事人实际履行。然而，当支付赔偿金不能达到补救的目的时，即不能使蒙受损失的一方得到合同被顺利履行时本来可以得到的利益时，法院应考虑包括实际履行在内的其他救济方法。

根据英美法的审判实践，在下列情况下法院将不予作出实际履行的判决：（1）凡金钱损害赔偿可以作为充分的救济方法；（2）提供个人服务的合同；（3）法院不能监督去履行的合同，如建筑合同；（4）当事人一方为未成年人的合同；（5）如果判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担的合同。

美国法院对建筑工程合同一般不作实际履行的判决，只有涉及地产、公司债券、古董、名画等特定物的买卖，法院才会作出实际履行的判决。因为在这类交易中，仅仅判令债务人支付金钱上的损害赔偿，往往不能满足债权人的要求。至于一般的货物买卖交易，法院原则上不给予实际履行的救济，而只判决债务人支付金钱上的损害赔偿。

（二）损害赔偿（damages）

损害赔偿是指违约一方给对方造成损害予以补偿的一种方法，即使因违约而蒙受损失的一方在经济上处于合同得到履行时他本应该处的地位。

1.损害赔偿的范围及可预见性原则

德国法规定，关于损害赔偿责任的成立必须具备以下条件：（1）损害的事实；（2）归责于债务人的原因；（3）损害发生原因与损害结果之间有因果关系。德国法对损害赔偿是以恢复原状的方法为原则，以金钱赔偿为例外。损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益。实际损失就是合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的原因而蒙受的损失。所失利益就是指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但是因债务人违约而丧失的利益。

法国法关于损害赔偿责任的成立条件和损害赔偿范围与德国法相同。但是，其损害赔偿是以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。

英美法院对损害赔偿之诉一般都是判令债务人支付金钱赔偿，英美法称之为“金钱上的恢复原状”。根据英美法律的规定，当合同当事人一方违约时，另一方有权获得的赔偿以当事人双方订立合同时能够合理地预见到由该违约行为所造成的损害为限。英国巴克森戴尔磨坊蒸汽机曲轴案是确立可预见性原则的重要判例。^[11]

如果该违约行为在通常情况下会自然地导致所发生的损害，这一损害就可以被合理地视为当事人双方在订立合同时能够合理地预见到的由该违约行为所造成的损害。英美法认为，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。

损害赔偿的金额多少一般根据违约人订约时能否预见来确定。巴克森戴尔磨坊蒸汽机曲轴案是英国早期的一个著名的判例。对于正常人可预见的损失，即使违约方疏忽大意没有意识到，也要赔偿损失。在1969年的赫思案中，被告同意为原告运送一批白糖到A港口，被告没有按照原定航道航行，而是绕了个弯，先去了B港口，然后再驶往A港口，这样航期延误了10天，在这段时间里，白糖价格猛跌，原告损失了4 000英镑。法院认为，被告船方应该预见到商品的市场价格是随时波动的，延误10天，白糖价格就有可能会有大的变动，对于被告应预见到而没有预见到所带来的损失，被告应负全部责任，即赔偿4 000英镑，被告败诉。对于不可预见的损失，视违约人是否实际知晓而定，如果违约人确实知晓，应赔偿损失；如不知晓，则不赔偿。在1949年康内尔诉斯泰林建筑协会案中，原告买了被告的一块土地，被告知道原告欲建房屋，原告建房的材料均已买好，被告突然反悔，把土地卖给了第三人。法院认为，被告知道原告欲在这块土地上建房屋，因此被告违约的赔偿金就应该包括建房不成所受的损失。被告败诉。

关于精神损失问题，因违约而造成另一方的精神损失，只要是可预见的，也应赔偿。在考克斯诉菲利普工业公司案中，被告违反雇佣合同，解雇了原告，原告忧郁成疾，卧床不起。法院认为，被告应预见到原告被解雇后的精神压抑，因此，被告所付的违约金应包括原告的精神损失费，被告败诉。

关于可预见性原则，中国《合同法》也有相应的规定。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

2.保护受损害方的利益

《美国合同法重述》（第二次）第334条规定了救济的目的。司法救济，即对受允诺人给予以下一种或几种利益的保护：（1）期待利益，即合同当事人依双方约定而期待获得利益，也就是使得因另一方违约而蒙受损失的一方处在另一方履行合同义务时该蒙受损失的一方本应处的地位。（2）信赖利益，即合同当事人一方基于对另一方允诺的信赖而改变了其地位，当另一方违背其允诺时，为使信赖一方恢复到其原有的地位而赋予该方的权利。（3）恢复利益，即当事人一方给予对方的利益，应返还给该当事人。

3.受损害方减轻损失的义务(www.xing528.com)

受损害方减轻损失的义务，是指如果受损害的一方在知道对方违约后，通过他的行为可以避免或减轻损失的，应采取行为去避免或减轻所造成的损失的义务。

根据英美法的一般原则，当合同一方违约时，受损害方有义务付出合理的努力和采取合理的措施以减轻由于违约造成的损失；如果由于受损害方的原因，未能采取合理的措施去减轻损失，则受损害方对于违约发生之后，本来可以合理避免的损失，不能要求给予赔偿。

中国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

4.惩罚性的损害赔偿（punitive damages）

英美法院在审判实践中通常奉行一种政策：违约损害赔偿的唯一目的是使受损害方在经济上蒙受的损失得到补偿，而不是对违约方施加惩罚。即使违约是出于故意，惩罚也是不容许的。因此，英美合同法不承认惩罚性的损害赔偿。大陆法承认惩罚性损害赔偿。

（三）解除合同（rescission）

解除合同是指在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下，消灭合同的效力，从而解除当事人约定的权利义务关系。根据大陆法系国家的法律规定，在双务合同中，当一方不履行约定的义务时，对方有权要求解除合同。根据英美法系国家的规定，当一方当事人违反条件（英国）或重大违约（美国）时，对方有权要求解除合同。

行使解除权有两种方式：向法院起诉，由法院判决解除合同，如法国；向对方表示解除合同的意思，如德国、英国、美国。

另外，法国法、日本法、英国法和美国法均认为，债权人在解除合同的同时可请求损害赔偿。德国法却认为，债权人只能在解除权与赔偿请求权两者之间任择其一，不能同时享有两种权利。

在解除合同的法律后果的问题上，法国法认为，解除合同是使合同的效力溯及既往地消灭，未履行的债务当然不再履行，已履行的债务亦因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的效果。德国法认为，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如已履行的给付是劳务或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，应补偿其代价。英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，只是在解除合同时尚未履行的债务不再履行，至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。因此，任何一方当事人原则上都无权要求取回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。美国法规定，解除合同应产生恢复原状的效果，各方当事人均应该把他从对方取得的东西返还给对方，尽可能恢复原状。

（四）禁令（injunction）

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院发出命令，强制履行合同所规定的某项消极义务（negative stipulation），即由法院判令被告不许做某种行为。禁令是衡平法上的救济方法。

英美法院仅在下列情况下才会给予这种救济：（1）采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失；（2）禁令必须符合公平合理的原则。

在涉及提供个人劳务的案件中，当债务人违反合同时，英美法院在某些情况下，可以用禁令的方式来补偿债权人所蒙受的损失。例如，一个演员与甲剧院订立了为期1年的合同，答应只在该剧院演出，不在别的剧院演出。在此期间，她又与乙剧院订立了演出合同，在这种情况下，法院根据甲剧院的请求，可颁布禁令，禁止该演员在乙剧院演出。但是，上述情况的前提是禁令是公平合理的，即该演员另有合理的生活来源。在1967年的首张唱片公司诉布雷顿案中，原告是布雷顿流行歌手组的独家代理人，被告同意5年内不用他人代理。后被告违反规定，不用原告作代理人了，而又另外聘用了第三人为代理人，原告要求法院发布禁令。法院认为，布雷顿流行歌手组的成员均为高中才毕业的学生，并不是大学毕业生，若禁止被告用第三人为代理人，歌手组就无法生存，而且他们又没有其他合理的生活来源，故原告不能要求对被告发布禁令。

（五）违约金（liquidated damages）

违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当一方当事人违反合同时，应向对方当事人支付的一定数额的金钱。

大陆法把违约金分为具有惩罚性质的违约金（德国）和作为预定损害赔偿总额的违约金（法国）。德国法律规定，违约金是债务人不履行合同的一种制裁，具有惩罚性质。因此，当债务人不履行债务时，债权人除请求违约金外，还可以要求由于违约所造成的损害赔偿。法国法原则上不允许债权人在请求违约金的同时，要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。

英美法认为，对于违约只能要求赔偿，而不能予以惩罚。因此，英美两国的法律对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区分这一金额是作为罚金（penalty）还是作为违约金（liquidated damages）。如法院认为这一约定的金额是罚金，当一方违约时，对方则不能得到这笔金额，而只能索取他所遭受的实际损失的损害赔偿；如法院认为这一约定的金额是违约金，则当一方违约时，对方即可取得这一约定的金额。至于双方当事人预先约定的金额究竟是罚金还是违约金，法院会根据具体案情作出它认为适当的判断。

其次，如果合同中规定的确实是预定违约金，但实际损失更大，仍然要按照预定违约金计算。例如，在1933年赛劳斯丝绸公司诉威德利铸造公司案中，被告为原告提供某种机器，合同规定如推迟交货，每推迟一星期付20英镑违约金，后来被告推迟了30个星期交货，原告诉至法院，诉称因被告延期交货，造成5 850英镑的实际损失。法院认为，合同中已经预先约定了违约金，即延期交货每星期20英镑，延期30个星期，应付600英镑，虽然与实际损失相差很大，但是因已有约定，只能按已定的违约金计算，原告败诉。从以上案例可看出，英美法院对预定违约金的合理与否并不过问，法院只有在合同中未规定违约金或规定的是罚金这两种情况下才插手处理损害赔偿金的金额问题。