英美法系的特点-判例制度对国际商法的影响

（一）实行判例制度

尽管存在内部差异，英美法系共同的特点是它们都实行先例拘束力原则（rule of precedent），以判例作为法的渊源，因其实行判例制度，所以也称为判例法系。

所谓先例拘束力原则，就是要求法官在审理案件时必须遵守先例。先例或称判例，本身就是法律，其所确定的法律原则，必须得到以后法院的遵守。但并不是所有的判决都能够称为判例。在英国，判例主要来自上议院、上诉法院和高等法院；在美国，判例主要来自州最高法院、联邦巡回法院及联邦最高法院。

（二）以判例法为法的第一渊源

英美法系国家实行先例拘束力原则的结果，必然是使判例成为法的渊源，而且还是最重要的渊源。英美法系传统上不重视成文法的制定，即使有也往往是就事论事，零碎而缺乏系统性。20世纪以来尤其是“二战”之后，英国、美国都进行了大量的立法工作，其成文法的数量已相当可观。但法院在审理案件中，还是很少直接引用成文法作出判决。成文法的法条，往往还是要经过法院通过判例加以解释后，才真正产生生命力。

（三）法律传统上划分为普通法与衡平法两大部门

英美法系传统上的法律划分是分为普通法（Common Law）与衡平法（Equity），现在又增加了制定法（Statutes）。

普通法的历史可以追溯到公元1066年。这一年，来自法国大陆诺曼底地区的威廉公爵率兵征服了英格兰，结束了长期的分裂状态，建立了中央集权的国家。为加强中央集权，必须实现法律的统一，在制定成文法的条件不具备的情况下，英王派出大臣到各地领主庄园巡回审理案件，并规定国王的法官审理案件确立的先例，以后的类似案件应当遵循。所以先例就是法律，是全国共同的法律。所谓common law，本来的意思就是“共同的法”，我国翻译为“普通法”，已形成习惯。经过几代人的努力，到大约12—13世纪，“共同的法”即普通法形成了。因为普通法是以判例形式出现和存在的，所以又称判例法（Case Law）。

衡平法的产生晚于普通法，大约在14世纪形成，它是为弥补普通法的不足而出现的。普通法非常讲究形式主义，它以令状（writ）形式事先规定诉讼的各种类型，相当于今天所说的诉因。当现实中常常遇到新的纠纷，而针对这种纠纷却没有相应的令状可以援用时，当事人就不能到法院起诉，但纠纷得不到解决，必然会引发社会问题。为此，国王指定枢密大臣负责受理这类投诉，不受普通法的限制，只根据公平正义原则来作出判决。枢密大臣的判决也具有先例的作用，这样就在普通法之外，慢慢形成了另外一套法律，成了法律的又一个渊源，称为Equity，就是“公平”“正义”的意思，中国法学界习惯上翻译为“衡平法”。

在历史上，普通法与衡平法是英国法的两大渊源，所以英国法的基本划分就是分为普通法与衡平法，而且长期存在并立的两套法院系统。直到1875年司法改革才将衡平法法院与普通法法院合并，但衡平法与普通法的区分并没有消失，而且还规定在衡平法与普通法冲突时，衡平法优先。普通法与衡平法的这种划分已经成为英国法律文化的一部分，对英国的社会、语言都产生了深刻影响。不了解这种背景，会很难理解英国的法律。例如，股东权益的英语单词是equity，为什么？因为股东权益当初并不为普通法所承认，至今股东权益在性质上仍然属于衡平法的权益。

衡平法与普通法的主要区别如下。

1.所涵盖的法律部门不同(www.xing528.com)

传统上，刑法、合同法、侵权法属于普通法，公司法、不动产法、破产法、信托法、遗嘱与继承法属于衡平法。但合同法中的允诺禁止反悔（promissory estoppel）、虚假陈述（false statement）、不正当影响（undue influence）等原则，是通过衡平法发展起来的。

2.救济方法不同

普通法的救济方法只有两种，就是损害赔偿（damages）与返还财产（restitution）。为弥补普通法救济方法的不足，衡平法发展了禁令（injunction）和实际履行（specific performance）两种新的救济方法。例如，卖方在订立合同后反悔，拒绝出售标的物，按照普通法，买方可以就卖方违反合同请求损害赔偿，但买方不想请求赔偿，而是要求卖方按照合同约定出售标的物。普通法对此无能为力，买方只能申请衡平法的救济。如果衡平法认为买方的要求是合理的、公平的，就可以判决卖方实际履行合同。

3.法律术语不同

为了与普通法相区别，衡平法法院使用一些自己的专门术语，所以在读判决书的时候，读者根据这些术语，就可以判断该案件适用普通法还是衡平法。例如，诉讼在普通法上称为action，在衡平法上称为suit；判决在普通法上称为judgment，在衡平法上称为decree；权利在普通法上称为rights，在衡平法上称为interests；所有权在普通法上称为ownership，在衡平法上称为title；等等。在英美法中，law这个词，有时候专指普通法，与衡平法相对。

4.诉讼程序不同

传统上，普通法使用陪审团（jury），衡平法不使用陪审团；普通法实行当事人到庭的当面审理，衡平法实行书面审理。

（四）诉讼模式为对抗制

英美法的诉讼对抗制，是在审理案件过程中，法官居于消极角色，基本上不提问，而由当事人双方进行对抗辩论，以说服法官，法官维持秩序，倾听辩论，等当事人辩论结束，法官作出判决。这种诉讼模式理论上称为对抗制。在英国，曾经发生过法官因提问过多而遭到双方当事人投诉被调职的事情。

（五）法官可以创造法律

对抗制下的英美法官好像是消极的，实际不然，其权力比大陆法系的法官要大得多，这表现在英美法系法官的造法权力上，其作出的判决很可能会成为以后的判例。在英美法系，著名判例往往与著名的法官联系在一起。所以有人把英美法称为“法官创造的法”（judge-made law）。