□一、房地产典当概述
（一）房地产典当的概念与特征
1．房地产典当的概念
依据《典当管理办法》第3条的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
房地产典当是典当的一种常见方式，是房地产权利人特有的一种流通方式，它是指房地产权利人在一定期限内，将其所有的房地产，以一定典价抵押给承典人，并约定应支付的当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
2．房地产典当的特征
房地产典当具有以下法律特征：
（1）房屋典当是一种双方法律行为。房屋典当须出典人和承典人双方意思表示一致，订立典当合同。
（2）房屋典当是一种有偿的民事法律行为。典权人占有、使用出典房屋，必须支付一定的典价。出典人必须转移房屋的占有以换取典权人的典价。
（3）房屋典当是一种要式法律行为。房屋典当合同必须以书面形式签订，并到当地的房屋管理部门备案。
（4）房屋典当一般有典期和回赎期。房屋出典后，承典人对房屋有占有、使用、收益的权利，但出典房屋的所有权仍归出典人享有。在典期内，出典人不能回赎。典当双方当事人可约定典期，也可不约定典期。当事人未约定典期，出典人可随时要求回赎。当事人约定典期，在典契载明的典期届满出典人逾期不赎的即作绝卖，出典人丧失回赎权，出典房屋归承典人所有而无须再支付对价。
（二）房地产典当与房地产抵押的关系
房地产典当与房地产抵押都是担保的一种，在房地产出典后或抵押后，房地产的所有权（土地是指土地使用权）都归原权利人（出典人或抵押人），而且该权利均受到一定的限制。房地产典当与房地产抵押也存在以下不同。
（1）房地产典当和抵押的根本区别在于：典当转移房地产的占有权，出典人不享有房地产的占有权和收益权，而抵押不转移抵押标的房地产的占有权，抵押人依旧享有使用权和收益权。
（2）房地产典当中的出典人只能是借款人本人，借款人以外的第三人不能替借款人担保而成为出典人；房地产抵押的抵押人既可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。
（3）房地产典当关系中，出典人在回赎期满不回赎，可以作为绝卖，由承典人取得出典的房地产的权利，包括房屋的所有权和土地使用权。房地产抵押关系中，债务人逾期不履行义务，抵押权人仅对抵押房地产处分后的价款有优先受偿权。
□二、房地产典当合同[1]
房地产典当合同，也称典契，是指出典人与承典人之间就特定房地产典当事项签订的书面合同。虽然目前我国法律没有明文规定房地产典当的形式要求，但按照惯例，一般采取合同的形式，且为书面合同。
（一）房地产典当合同的当事人
房地产典当涉及双方当事人，设定房地产典权的主体称为当户、出典人，也称交当人或典押人，可以是自然人也可以法人或非法人机构。支付当金的主体术语称为承典人、典当行、收当人或当铺，是依照《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国典当管理办法》设立的专门从事典当活动的企业法人。
（二）房地产典当合同的主要条款
房地产典当合同一般包括以下内容：（1）双方当事人姓名、住址；（2）典当房地产的状况，如坐落位置、房间数、建筑结构、建筑面积、房龄等；（3）典价；（4）典期；（5）回赎期；（6）违约责任；（7）处理争议的解决方式；（8）生效日期；（9）其他约定事项。针对房地产典当的特点，需要特别指出的以下四项条款内容。
1．承典人要符合相应的法律规定
经营房地产典当业务的承典人不仅是依《公司法》和《典当管理办法》设立的企业法人，而且注册资本最低限额为500万元，典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本，不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的资本。
2．典价
典价又称典金，是承典人支付给出典人取得房屋占有、使用、收益的对价。典价的形式有两种：现金和实物典价。后者指以黄金、粮食、银元等实物作为计价单位，回赎时存在实物价值波动的不确定性因素。根据《典当管理办法》的规定，房地产典价由双方当事人在当物估价的基础上自由协商确定。房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。
3．典期
典期并不是典权存续的期限，而是限制行使赎回权的期限。在约定的典期内，出典人无权要求赎回典当的房地产。依照《典当管理办法》第36条第3款的规定，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。未约定典期的，出典人可以随时要求回赎当物。
4．回赎期
回赎期是指出典人赎回典物的法定期限，回赎期限经过后，出典人就无权要求赎回当物。回赎期是一种除斥期间，一旦经过，权利消灭，而不是诉讼时效。回赎期的确定有如下方式：（1）约定典期，且约定超过典期作为绝卖处理，从约定；（2）约定典期，但未约定超过典期作为绝卖处理，回赎期为10年，超过10年，视为绝卖；（3）未约定典期，出典人可以随时要求回赎，但回赎期为30年，经过30年，出典人丧失回赎权。
□三、房地产典当权
（一）房地产典当权的概念与特征
1．房地产典当权的概念
房地产典当权是指承典人（典当行）支付典价，占有出典人的房地产，在一定时期内取得使用、收益的权利。即房地产所有人将其房地产交由承典人占有、使用、受益，并取得承典人一次性支付的当金，且在当期届满时，可赎回当物的权利义务关系。关于房地产典权的法律性质一直存在争议：（1）用益物权说。典当权表现为对物的使用、收益权，因而为用益物权；（2）担保物权说。该说认为，出典人将典物作为借款的担保工具，因而是担保物权的一种；（3）特种物权说。持这种观点的学者认为，房地产典当权并不是纯粹的用益物权或担保物权，而是兼有两种物权特征的混合物权。
2．房地产典当权的特征
房地产典当权作为权利的一种，具有下列特征：
（1）房地产典当权是不动产物权，其客体是不动产。
（2）房地产典当权的设立是以典当合同为前提，以支付典价和转移典物为要件。只有典当合同不足以设立典当权，典当权的设立是有偿行为。
（3）房地产典当权是占有、使用、收益特定房地产的不动产物权。典当权的设立是以转移典物的占有为生效条件，占有包括直接占有和间接占有。
（4）房地产典当权是有期限的物权。期限包括典期和回赎期。前者为限制行使回赎权的期限，而后者是指出典人赎回典物的期限。
（二）房地产典当权的设定条件(www.xing528.com)
房地产典当是一种民事法律行为。根据我国《民法通则》对民事法律行为构成要件的规定以及《典当管理办法》对典当业的特殊要求，房地产典当权的设定与产生要符合以下条件：
（1）房地产典当关系的当事人，即双方主体应当具备相应的民事行为能力。出典人是具备完全民事行为能力的自然人、法人或非法人组织，且对出典的房地产享有合法权利的。
（2）房地产典当的客体，必须是出典人有权处分的房地产。不属于出典人所有或未取得授权的房地产不得出典。
（3）房地产典当内容合法确定。违反法律、行政法规强制性规定以及违背社会公共利益的合同无效，不受法律保护。双方当事人应当就典当期限、当金、典当利息和综合费用等主要条款达成一致意见。
（4）房地产典当双方主体意思表示一致。典当关系的产生系合同当事人自愿、真实的意思表示，任何受胁迫、欺诈或重大误解、显示公平而作出的意思表示都是有瑕疵的。
（5）房地产典当程序合法，符合相应的形式要件。设定房地产典当的双方当事人应当到房地产主管部门办理登记手续。如果典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。
（三）房地产典当权的效力
房地产典当设定以后，在双方当事人之间产生一定的权利义务关系，即房地产典当权效力的表现。
1．出典人的权利义务
（1）处分权。典当设定以后，房地产的所有人虽然转移对房地产的占有，但仍保留对房地产的所有权。然而，所有权的行使受到一定的限制，如丧失使用、收益、占有等权利，但所有人仍保留处分当物的权利，包括转让、赠与或者交换，以及对当物市场价与典价差额部分的抵押权。
（2）回赎权。典期届满，出典人支付回赎款后，有权要求赎回房地产，但受回赎期的限制。出典人行使回赎权后，典权消灭，典当的房地产恢复原状。
（3）费用返还义务。典期存续期间，当典当房地产发生毁损灭失时，发生需要对其进行修缮重建时，承典人有权进行修整。对于修缮与重建产生的费用，除承典人有过错以外，都可以要求出典人在回赎房地产时支付。
2．承典人的权利义务
（1）占有、使用、收益权利。
典当是转移当物占有的一种民事法律行为，承典人取得相应当物的占有、使用、收益的权利。承典人占有典物期间，有权管理、使用当物，并获得相应收益。
（2）出租、转典当物权利。
本质上说，出租是承典人使用当物的一种方式。承典人可以在典当存续期间，将房地产出租他人使用，并取得相应的收益。此外，在典当关系有效期间，承典人可以依法转典给他人，原典当关系依旧存在，转典权人取得的权利不得优于转典人权利。
（3）典当权处分权。
典当权作为权利的一种，权利人可以处分，包括转让、抛弃。典当关系概括转让的，出典人完全退出原典当法律关系，受让人成为新的承典人。非概括转让的，原承典人仍承担典权相应的义务，但没有权利。
（4）绝卖后，取得当物的所有权。在典权逾期不回赎的情况下，当物视为绝卖，承典人依法取得所有权。
此外，承典人还享有典物重建修缮权、典物有益费用及重建费用偿还请求权。
（四）房地产典当权的消灭
房地产典当权的消灭，是指房地产典当关系因一定法律事实的发生而终止。根据法律的规定，有下列情形之一的，房地产典当权消灭：
（1）典当期届满，出典人依约赎回出典的房地产。
（2）典当期届满，出典人不回赎且出典的房地产作为绝卖时，典当行取得出典房地产的所有权。
（3）出典人与承典人协商一致，提前解除房地产典当合同。
（4）出典的房屋灭失。如果仅仅是对出典的房地产进行修整、重建，那么典当关系依旧存在。
（5）典当关系在土地改革或私房改造中时作了处理的。
□四、案例分析：典当合同纠纷
（一）案情介绍
2005年6月3日，A公司与B典当行签订一份《房地产典当合同》。合同约定：A公司将其所有的两栋房产以400万元的典价典当给B典当行，典当期限为2005年6月3日至2005年8月2日，月综合费率为5％。典当期限届满后5日内，经双方协商同意可以续当。在典当期内，该房屋仍为A公司占有及使用。该合同签订后，B典当行支付A公司400万元，并向A公司出具当票，A公司同时在当票上签字。在双方签订的当票背面的当票须知中规定：“过期赎当，每日最高加收典当金额0．5％的服务费。当期期满5日后当户既不赎当又不续当的，即为绝当。典当行按照有关规定处理绝当物品。”双方于2005年6月7日到房产管理部门办理了典当房屋的他项权利登记。典当期限届满后，A公司续当至2005年11月7日。A公司支付了典当及续当期间的综合费用60万元。续当期满后，A公司无力还款。2006年2月20日，B典当行将A公司诉至法院，请求判令A公司偿还当金本金400万元；支付典当期限内（2005年11月7日至2006年2月20日）的当金利息686 671元（月利率5％）；支付典当期限届满后至欠款全部还清前（2005年11月7日至2006年2月20日）的逾期利息206万元（日5％）。
（二）案情解析
1．本案的争议焦点
对于本案主要有两个争议问题：一是合同性质是借款合同还是典当合同；二是如果是典当合同，典当行是否有权收取拍卖典当房屋期间的综合管理费用。
2．案件的处理
（1）本案中，A公司不应支付B典当行处理当物期间的综合管理费用。
根据《典当管理办法》中的相关规定，典当行与当户双方的权利义务关系存在于两个阶段：一是在典期内，当户以其房屋抵押使用当金，典当行出资当金获取利息和管理服务费用（即典当综合费用）。在典期届满时当户不赎当也未续当的，为绝当。根据《典当管理办法》第40条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”二是在绝当后双方权利义务关系进入第二阶段——清算阶段，根据《典当管理办法》第43条规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：①当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。②绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。”在清算阶段，当户的义务是协助典权人处置典物；对于典当行而言，清算既是其权利也是其义务，即取得典物所有权或者依规定处置典物。在当物清算阶段，如果当物估价金额在3万元以下，当物的所有权直接归典当行所有，因绝当之日，当物即归典当行所有，故导致当物所有权的混同，双方典当权利义务关系消灭。如果当物价值在3万元以上，典当行是否可以收取处理当物期间的费用，应取决于双方在合同中的约定，如双方对此没有约定，则应依据《典当管理办法》中的相关规定，典当行只在扣除拍卖费用及当金本息后，即将剩余部分退还当户，或者不足部分向A公司追索。
（2）本案中，A公司不应支付B典当行处理绝当后的服务费。
在本案中，双方的典当期限为2005年6月3日至2005年11月7日（包括续当的3个月）。但在2005年11月7日之后，上诉人再未要求续当，也未能赎当，根据《典当管理办法》第40条及被上诉人为上诉人出具的《当票须知》第8条的规定，双方在当期届满后5日内未再续当及赎当的，应视为绝当。因此，至2005年11月13日，双方已为绝当，应进入第二阶段即清算阶段。《当票须知》第6条规定加收的“服务费”条款结合《典当管理办法》第40条的规定：“当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”该条款规定规范的乃是从双方典当期届满（包括续当期）后至绝当前，典当行应收取的服务费。如果将该条款断章取义作为典当行索取巨额服务费的依据，显然是错误的。
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