房地产抵押权：权利保障与物上代位性

□一、房地产抵押概述

（一）房地产抵押的概念与特征

1．房地产抵押的概念

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押是市场交易中最为常见的担保物权方式。担保物权的设定在一定程度上保障担保债权的实现。我国《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法司法解释》）对房地产抵押均做了规定。房地产具有市场价值高、稳定的特点，这使得房地产抵押成为一种信用度高、风险小的债权担保方式，是债权人首选的担保方式。

2．房地产抵押的特征

（1）房地产抵押的标的物具有特定性且不转移占有。

在房地产抵押关系中，抵押人将其合法的房地产抵押给债权人，因而房地产抵押的标的物为房地产，具有特定性。抵押是一种不转移占有的方式向抵押权人提供的担保方式。房地产抵押后，仍由原权利人占有和管理，并且依法享有收益、附条件处分等权利。

（2）从属性。

抵押权的成立，需要以债权的存在为前提，因债权的转让处分而处分，并因债权的消灭而消灭。根据《中华人民共和国物权法》第172条和《中华人民共和国担保法》第5条的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但是，存在例外的情形，《中华人民共和国物权法》第172条规定“但法律另有规定的除外”。与《中华人民共和国担保法》相比，主合同无效时从合同无效的例外取决于“法定”而非“约定”。

（3）物上代位性。

房地产抵押权的物上代位性是指当房地产的实物形态发生变化时，抵押权的效力及于抵押物的代偿物或代位物。依照《中华人民共和国物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。对此，《中华人民共和国担保法》第58条和《担保法司法解释》第80条也有明确的规定。

（4）优先受偿性。

房地产抵押权的优先受偿性是指债务人到期不履行义务或出现约定情形时，抵押权人可就抵押的房地产拍卖、折价或变卖所得的价款优先于其他没有抵押权的债权人或者抵押权的优先性列于其后的债权人受偿。优先受偿性是抵押权人债权实现的保障，也是担保权产生的主要原因。《中华人民共和国物权法》第179条和《中华人民共和国担保法》第33条都明确了房地产抵押权具有优先受偿性。

（5）不可分性。

房地产抵押权的不可分性是指无论抵押的房地产部分灭失或分割，还是抵押权担保的债权被让与、分割或部分清偿，都不影响抵押权的效力，抵押权人均可就抵押的房地产全部行使抵押权。根据《担保法司法解释》第71条和第72条的规定，房地产抵押权的不可分性体现在以下五个方面：①担保的主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押的房地产全部行使其抵押权；②抵押的房地产被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权；③抵押的房地产部分灭失时，抵押权人可就未灭失的部分行使抵押权，而且仅就该未灭失的部分有抵押权；④担保的主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；⑤主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

（6）期限性。

房地产抵押的期限性不仅包括对所担保债务履行期限有限制，而且还包括抵押权行使的期限。根据《城市房地产抵押管理办法》第17条和第18条的规定，有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。同时，以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

房地产抵押的期限性还体现在行使抵押权有期限的要求。依照《中华人民共和国物权法》第202条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《中华人民共和国物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该期限短于《担保法司法解释》规定的期限。后者是指主债权诉讼时效结束后两年内。据此，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

（二）房地产抵押的原则

房地产抵押权的设定以及抵押合同的签订与履行都是双方当事人自由意志的体现，都应当遵守合同的基本原则。

1．自愿、互利、公平原则

房地产抵押关系中，抵押权人和抵押人是平等的市场主体，双方主体在自愿协商、互利互惠的基础上达成抵押合同。合同中包含的双方权利义务要符合等值性的要求，即公平原则。这是合同法一般原则在房地产抵押关系中的体现。

2．诚实信用原则

诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则在房地产抵押中具体表现在以下两个方面：（1）在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为，以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人；（2）履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当保持抵押房地产的安全与完好。当抵押人占用与管理的房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。

3．房随地走、地随房走的连动原则

房产和地产一体处分原则在抵押上表现为房屋与建设用地使用权应一并抵押。《中华人民共和国物权法》第182条和第183条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《中华人民共和国物权法》出台以前，依照《中华人民共和国担保法》第36条，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使造成了很大的麻烦。新的规范可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱。此外，需要指出，根据《中华人民共和国物权法》第180条的规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以单独抵押，这属于例外规定。

□二、房地产抵押合同的订立

房地产抵押合同是指当事人在自愿、平等协商的基础上，就特定房地产抵押事项达成一致的协议。根据《城市房地产抵押管理办法》第25条，房地产抵押应当订立书面的合同，这是合同成立的形式要件。

（一）房地产抵押合同的当事人

抵押人和抵押权人是房地产抵押关系的权利享有主体和义务承担者，是房地产抵押合同的当事人。抵押人是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，特定的主体将依法取得的房地产抵押给债权人时，还要符合相应的法定程序或要求：（1）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；（2）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案；（3）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外；（4）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外；（5）有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

抵押权人是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人是主合同的债权人，房地产抵押担保的设定在一定程度上保障了债权的实现。

（二）房地产抵押合同的标的物

房地产是房地产抵押合同的标的物，债务人或第三人应当以其所有或有权处分的房地产设定房地产抵押。《城市房地产抵押管理办法》规定只有抵押人合法拥有的房地产才可以成为房地产抵押的对象。此外，我国房地产抵押法律制度还通过正反两方面的列举方式明确房地产的抵押范围。

1．可以抵押的房地产

依据《中华人民共和国物权法》第180条的规定，以下房地产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物；（5）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。与《中华人民共和国担保法》第34条中的可以抵押的财产相比较，删除了抵押人依法承包抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权时“经发包方同意”的字样，增加了“以招标、拍卖、公开协商等方式”。将“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，吸收《担保法司法解释》第47条的规定，增加了在建当中的抵押财产。总体来讲，可抵押的财产范围明显增加，尤其是确定了“法不禁止即可抵”的原则。必须提出的是，采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒山土地使用权，依据《中华人民共和国担保法》第34条的规定，经发包方同意可以抵押。

2．不得抵押的房地产

我国房地产抵押的法律法规以列举的方式明确排除不得抵押的房地产范围。《城市房地产抵押管理办法》第8条规定，下列房地产不得设定抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。

3．房地产抵押权的限制

《城市房地产抵押管理办法》不仅明确了不得抵押的房地产，并且对房地产抵押做了其他限制：（1）以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵额以房地产权利人可以依法处分和收益的份额比例为限；（2）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；（3）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报上级主管机关备案；（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定除外；（5）以有限责任公司、股份有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或股东大会通过；（6）有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限；（7）以具有土地使用权年限的房地产抵押的，共抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；（8）以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意；（9）设定预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件，并取得商品房预售许可证。

（三）房地产抵押合同的登记

房地产抵押合同登记制度是指房地产管理部门依照法定的程序对提交的房地产抵押合同审核、发证并登记备案的行政管理制度。依照《城市房地产抵押管理办法》第6条的规定，国家实行房地产抵押登记制度。国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

1．登记的效力

在《中华人民共和国物权法》生效以前，依据《城市房地产抵押管理办法》第31条的规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。但是，《中华人民共和国物权法》生效以后，该条不再适用。根据《中华人民共和国物权法》第178条的规定，抵押登记不是房地产抵押合同的生效要件，而仅仅是房地产抵押权的生效要件。

2．登记的程序

（1）申请。

根据《城市房地产抵押管理办法》第30条和第32条的规定，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：①抵押当事人的身份证明或法人资格证明；②抵押登记申请书；③抵押合同；④国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；⑤可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；⑥可以证明抵押房地产价值的资料；⑦登记机关认为必要的其他文件。

（2）审核。

登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

（3）发证。

提供依法取得所有权的房屋设定抵押担保的，登记机关应当在原房屋所有权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发房屋他项权证。

（4）变更或注销登记。

抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

（四）房地产抵押合同的主要内容

根据《城市房地产抵押管理办法》第26条的规定，房地产抵押合同应当载明下列主要内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）债务人履行债务的期限；（7）抵押权灭失的条件；（8）违约责任；（9）争议解决方式；（10）抵押合同订立的时间与地点；（11）双方约定的其他事项。

在房地产抵押实务中，较为重要的合同内容体现如下：

（1）担保债权的种类和数额。房地产抵押的目的是保障特定债权的实现，所以抵押担保的债权范围和数额是双方当事人首先应当予以明确的。担保债权不仅可以包括主债权及其利息，而且还可以涵盖违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。这些内容都要在合同中予以明晰。

（2）房地产抵押权的客体是房地产，该抵押物的实际情况不仅是抵押权人最为关心的事项，同时也是判断抵押人是否依法合理管理抵押物的前提。该项内容主要包括抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积等。

（3）抵押人占有管理抵押物的限制性要求，包括管理方式、管理责任以及意外毁损、灭失的责任。由于抵押权设定后无需转移占有抵押物，原权利人仍占有并管理，因此规范抵押人的管理行为以及明确管理义务，有助于保障抵押权的有效实现。

□三、房地产抵押合同的效力

房地产抵押合同经双方当事人签字盖章后生效。抵押权要合同登记后生效。生效的抵押合同对双方当事人都有约束力，承担相应义务的同时也享有一定权利。合同的效力不仅及于抵押双方当事人，而且对抵押物及其有关财产权也产生影响。

（一）房地产抵押所及标的物的范围

1．房地产本身

房地产抵押合同生效后，经登记的房地产作为抵押物成为债务的担保标的物，抵押权及于约定的房地产。如果合同约定的抵押物范围与登记的范围不一致时，应当以登记的范围为准。

2．房地产的从物和从权利

从物是相对于主物的概念，主物与从物是相对独立的两个物体，因从物有助于发挥主物的功效而一般与主物同属一个人。从物的变动原则一般采用“从物随主物转移”的法律原则。根据《担保法司法解释》第63条的规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

从权利是辅助主权利发挥其效用的权利。从权利和主权利的关系类似从物与主物的关系，也适用“从权利随主权利转移”的规则。从权利一般包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。

3．房地产的孳息

孳息包括天然孳息和法定孳息，是原物所产生的收益。《中华人民共和国物权法》第197条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。对此，我国《中华人民共和国担保法》第197条和《担保法司法解释》第64条也作了相应的规定。

4．房地产的代位物

房地产抵押权具有物上代位性，所以抵押所及标的物的范围包括抵押物的代位物。依照《中华人民共和国物权法》第174条、《中华人民共和国担保法》第58条和《担保法司法解释》第80条的规定，担保期间，担保房地产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

5．房地产的添附物

依照《担保法司法解释》第62条的规定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。由于混合、加工都是针对动产而言，所以房地产的添附物只有附合一种情形。

此外，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。《中华人民共和国物权法》第200条对此作了明确规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（二）房地产抵押担保的债权范围

抵押的设定有利于保障市场买卖交易中债权的实现，债权是房地产抵押担保的对象。房地产担保的债权须为有效的债权，根据《中华人民共和国物权法》第173条和《中华人民共和国担保法》第46条的规定，抵押的担保范围不仅包括主债权及其利息，而且涵盖违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。由此可见，抵押所担保的债权范围原则上可由当事人自愿协商确定，如果当事人在合同中未明确，且当抵押权实现时依旧未达成一致时，则该房地产抵押担保的债权包括上述的全部。(www.xing528.com)

（三）抵押人的权利

房地产抵押设定以后，抵押人不转移对抵押房地产的占有，具有占有、收益和一定条件下的处分权。具体而言，抵押人享有以下四项权利。

1．抵押物的占有权

依照《城市房地产抵押管理办法》第36条的规定，已作抵押的房地产，由抵押人占用。抵押人享有占有、使用、收益已抵押房地产的权利。抵押权人的占有权利不仅可以自己行使，而且可以委托或授权他人代为行使。

2．再抵押权

依照《中华人民共和国担保法》第35条的规定，房地产抵押担保的债权范围不应当超过房地产的价值，超过部分无优先受偿权。然而，当房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

3．出租权

房地产抵押人的出租权是指房地产抵押后，抵押人享有依法出租抵押物，并收取相应租金的权利。由于抵押权具有物权的对抗性，因此该租赁关系不得对抗之前的抵押权。与房地产先抵押后租赁不同，抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁关系不受该抵押权的影响，租赁合同继续有效。对此，《中华人民共和国担保法》第48条和第21条都作出明确规定。

4．转让权

房地产抵押法律关系中，抵押权人依旧享有对抵押物的所有权，可以依法转让抵押物，但是有一定限制。

（四）抵押权人的权利

1．优先受偿权

抵押权具有担保债权实现的功能，即债务人到期不履行债务或者发生约定事项时，抵押权人可就折价、拍卖或变卖取得的价款优先受偿，这是抵押权的基本功效。这种优先受偿性不仅体现在优先于无担保的债权，而且在房地产抵押中，先登记的抵押权优于后登记的抵押权，同时，抵押权人还享有别除权，即在抵押人被宣告破产时，抵押财产不列入破产财产。

2．处分权

（1）抵押权的转让权。

依照《城市房地产抵押管理办法》第37条的规定，抵押权不可单独转让，需要随债权转让。但是根据《中华人民共和国物权法》第192条“债券转让的，担保该债券的抵押权一并转让，但法律另有规定的除外”的规定。该条规定是指当事人可以转让债权而不转让抵押权，而不是说抵押权可单独转让。

（2）抵押权的担保权。

根据《中华人民共和国物权法》第192条规定，抵押权可以随债权一起担保其他债权，这与抵押权的转让权性质类似，都是因抵押权的从属性决定的。但是，抵押权的担保权并不存在法律规定或约定情形下，存在可分离债权单独担保其他债权的例外情形，这与抵押权的转让不同。

（3）抵押权或抵押顺位的抛弃权。

抵押权作为权利的一种，当然可以成为放弃的客体。由于抵押权具有次序性，因此抵押顺位的抛弃也当属抵押权人权利的一种。对此，《中华人民共和国物权法》第194条中规定“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”。

3．抵押权的保全权

根据《城市房地产抵押管理办法》第39条和《中华人民共和国物权法》第193条的规定，当抵押人占有与管理的房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告诉抵押权人，抵押权人可以采取保全措施，包括防止损失扩大的权利和恢复抵押物价值以及增加担保请求权。

□四、房地产抵押权的实现

抵押权的实现是指债务人到期不履行债务或发生约定事项时，抵押权人将抵押物拍卖、折价或变卖的过程。抵押权的实现实质上是抵押权人的权利而不是义务。

（一）房地产抵押权的实现条件

抵押权实现的条件是指抵押权人可以行使优先受偿权的事由。根据《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定，有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

（二）房地产抵押权的实现方式

依照《中华人民共和国物权法》第195条和《城市房地产抵押管理办法》第41条的规定，拍卖、变卖和折价是三种主要的房地产抵押实现的方式。

抵押物的折价是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形时，抵押权人可以与抵押人协商，参照市场价格将抵押的房地产按照一定价格转由抵押权人享有所有权的方式。当协商损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。由于房地产的折价是发生在抵押权行使之时，因此在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，即《中华人民共和国物权法》第186条禁止的“流质条款”。

拍卖是指以公开竞价的方式，将拍卖物转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是相对较为公正、公开、公平的一种实现抵押权的方式。拍卖的程序和步骤应当根据《中华人民共和国拍卖法》的规定进行。

变卖是较拍卖简便易行的处分抵押房地产的一种方式，无需公开竞价，而是由当事人或法院直接将房地产卖出，所得价款由抵押权人优先受偿。

针对上述三种处分房地产的方式，抵押权人和抵押人可协商确定，如果双方未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

（三）房地产抵押权实现的中止

根据《城市房地产抵押管理办法》第46条的规定，抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：（1）抵押权人请求中止的；（2）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；（3）发现被拍卖抵押物有权属争议的；（4）诉讼或仲裁中的抵押房地产；（5）其他应当中止的情况。

（四）房地产抵押权实现价款的分配顺序

处分抵押房地产所得金额，依照《城市房地产抵押管理办法》第47条的规定，依下列顺序分配：（1）支付处分抵押房地产的费用；（2）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；（4）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；（5）剩余金额交还抵押人。

处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

（五）房地产抵押权权实现中的特殊问题

1．处分时的通知义务和优先购买权

抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。

2．其他特殊要求

（1）如前所述，房地产抵押标的物所及范围不包括抵押合同生效后土地上新增的房屋，处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

（2）除法律、法规另有规定外，以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

□五、房地产抵押权的消灭

房地产抵押权的消灭是指出现一定法定或约定事由后，房地产抵押权不复存在，又称为“房地产抵押权的终止”。

（一）房地产抵押权的消灭条件

根据《中华人民共和国物权法》第177条和《中华人民共和国担保法》相关法律规定，房地产抵押权消灭主要原因有下列几项。

1．主债权消灭

房地产抵押权具有从属性，其成立需要以债权的存在为前提，因债权的转让处分而处分，并因债权的消灭而消灭。根据《中华人民共和国物权法》第177条和《中华人民共和国担保法》第5条的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。

2．抵押权实现

依前所述，当债务人到期不履行债务或发生约定事项时，抵押权人将抵押物拍卖、折价或变卖实现抵押权。抵押权实现以后抵押权人的利益得以维护，担保目的实现，无论主债权是否得以全部清偿，抵押权消灭。

3．债权人放弃抵押权

抵押权是抵押权人享有的权利，不是义务，可由其自由支配。抵押权随抵押权人的放弃而消灭。

4．抵押物的灭失

根据《中华人民共和国担保法》第58条的规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。但是，根据物上代位性的原理，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

5．法律规定抵押权消灭的其他情形

《中华人民共和国物权法》为抵押权的终止原因留下的充足空间，依据我国现行其他法律的规定，抵押权也可以基于其他原因消灭。如根据《担保法司法解释》第72条，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

（二）房地产抵押权的注销登记

房地产抵押权消灭以后，应当办理抵押注销登记。根据《城市房地产抵押管理办法》第35条，抵押关系终止时，抵押人和抵押权人应当在终止之日起15日内，到原登记机关办理注销抵押登记。

□六、特殊房地产抵押

日常生活中可用于抵押的不仅包括现房，而且涵盖预购商品房的贷款抵押和在建工程抵押。根据是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件，并取得商品房预售许可证。向房地产管理部门申请房地产抵押登记时，须提交生效的预购房屋合同。取得登记后，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。以在建工程抵押的，抵押合同除了记载《城市房地产抵押管理办法》第26条规定的一般内容外，还应当载明以下内容：（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（2）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（3）已投入在建工程的工程款；（4）施工进度及工程竣工日期；（5）已完成的工作量和工程量。

在建工程抵押合同取得房地产管理部门抵押登记后，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

□七、案例分析：抵押合同纠纷

（一）案情介绍

2002年6月28日，乙开发商以正在建设的丙酒店为抵押，向甲银行贷款1 600万元继续修建丙酒店，贷款期限为三年。2005年4月，丙酒店竣工。贷款到期后，乙开发商无力归还甲银行贷款。2006年12月，甲银行提起诉讼，要求乙开发商归还贷款。甲公司胜诉后，于2007年10月请求法院强制执行。法院遂拍卖丙酒店，拍卖款为1 200万元。2007年11月，在该款准备从拍卖行划到执行法院指定账户时，广东丁工程建筑商持建设工程合同以及工程结算单向执行法院起诉，请求判令被执行酒店支付工程款800万元，并请求按照法律关于工程款优先支付的规定在拍卖回款中直接划付该笔装修工程款。丙酒店方代理人与丁建筑商共同要求法院马上进行调解结案。主办法官在签发调解书前考虑到作为抵押权人的甲银行权利有可能因调解案受损，遂中止调解，通知甲银行参加诉讼并重新开庭审理。开庭后不久，在法院判决前，丁建筑商撤回了起诉，甲银行最终收回1 200万元拍卖款。

（二）案情解析

1．上述案件争议的焦点主要有三点

（1）丁能否在执行阶段请求确认工程款优先受偿。

（2）丁申请建设工程款优先受偿是否超过法律规定的期限。

（3）甲与丁债权受偿顺序如何。

2．本案处理

丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另行提出确权之诉。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另行提出确权之诉。丁申请建设工程款优先受偿已经超过法律规定的期限。根据《批复》第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”和第5条“本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起6个月施行”的规定，承包人行使优先权的期限为6个月，为不变期间，即除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。期间届满后，承包人的优先权不复存在，其工程价款请求权转为一般债权。上述《批复》于2002年6月20日公布，丙酒店于2005年4月竣工，丁建筑商请求对建设工程价款优先受偿的最后期限为2005年10月，而丁建筑商请求建设工程款优先受偿的时间为2007年11月，明显超出了最后期限。甲的债权优先受偿。本案中丁建筑商工程款优先保护的6个月期限已经被超过，其优先权不复存在，其工程价款请求权转为一般债权，甲的债权优先受偿[1]。

[1] 郑润梅、刘黎虹：《房地产法学》，机械工业出版社，2013年，第204—205页。