房地产转让及相关规定

□一、房地产转让的概念

房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

□二、房地产转让的程序与条件

（一）房地产转让的程序[1]

根据《中华人民共和国城市房地产转让管理规定》，房地产转让应当按照下列程序进行。

（1）签订合同。房地产买卖、交换、赠与或抵债的，转让当事人应当签订房地产转让合同。以房地产作价出资或者作为合作条件，与他人成立企业法人，房地产权属随之转移的，转让当事人应当在合资、合作合同中明确房地产权利转移的内容。因企业兼并或合并，房地产权属随之转移的，转让当事人应当在兼并、合并合同中明确房地产权利转移的内容。

（2）过户申请。房地产转让当事人应当在转让合同或者合资、合作、兼并、合并合同等法律文件生效后，向房地产交易管理机构提出过户申请。

（3）价格申报。房地产转让当事人应当根据法律、法规、规章的规定，在办理过户手续时，向房地产交易管理机构如实申报转让的价格，不得瞒报或者作不实的申报。

（4）过户审核。房地产交易管理机构自受理转让当事人过户申请之日起在规定期限内完成审核。对不符合规定条件或手续的，作出不予过户的决定，并书面通知转让当事人。

（5）转移登记。凡符合房地产转让条件和手续的申请，由房地产交易管理机构将申请过户的文件移交房地产登记机构，由房地产登记机构按规定办理房地产权利转移登记。

（6）领取权证。房地产登记机构在规定期限内完成房地产权利变更登记、制作房地产权证，并由房地产交易管理机构通知房地产受让人领取房地产权证。

（二）禁止房地产转让的情形[2]

根据法律的规定和司法实践的经验，下列房地产禁止转让：

（1）以出让方式取得土地使用权的房地产，不符合法律规定条件的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条的规定，以出让方式取得土地使用权的房地产转让应当符合两个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，并完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。凡不符合上述两项条件的房地产不得转让。此外，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产。在房地产转让中，作为转让对象的房地产权利（包括土地使用权和房屋所有权）必须是可以流通的和不受限制的。司法机关和行政机关依法裁定、决定查封的房地产不得转让。

（3）依法收回土地使用权的房地产。以出让方式取得土地使用权的土地使用者，如出让年限届满而未续期，根据社会公共利益的需要而提前收回，以及因逾期开发而被无偿收回土地使用权的土地使用者，即丧失土地使用权、原土地使用者不再是该项房地产的权利主体，也就无权转让该房地产。

（4）为其他共有人书面同意的共有房产。共有房地产是指两人以上的权利主体共同享有房屋所有权和土地使用权。共有房地产可分为按份共有和共同共有两种形式。共有房地产的一方权利主体欲转让房地产，必须征得其他共有人的书面认可，否则，转让行为无效。

（5）权属有争议的房地产。所谓权属有争议的房地产，是指关于国有土地使用权和房屋所有权及其派生权利的争议。房地产权属的争议，按其内容可分为：①国有土地使用权争议；②房屋所有权争议；③房屋债权争议；④房屋继承权争议；⑤其他房地产权属争议。根据有关法律的规定，权属有争议的房地产不得转让。这里的权属争议，应当指某种内容的房地产权属争议，但其争议的核心是房地产权的争议。

（6）未依法登记领取权属证书的房地产。《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法规规定，当事人应当依法办理房地产权属登记手续，领取权属证书。未登记领取权属证书的房地产禁止转让。

（7）法律、法规规定禁止转让的其他情形。

□三、房地产转让的方式

（一）房屋买卖[3]

1．房屋买卖的定义及分类

房屋买卖是指买卖双方当事人约定，出卖方转移房屋所有权给买受方，买受方按约定向其支付房屋价金的民事法律行为。房屋买卖分为商品房预售，商品房销售，二手房买卖。

2．房屋买卖的法律特征

房屋买卖具有一般买卖的法律特征，同时，房屋买卖的标的物是不动产，对以不动产为标的物的买卖、法律有特殊的规定。因此，房屋买卖还有其固有的法律特征：

（1）房屋买卖是转移房屋所有权的法律行为。房屋买卖生效后，卖方的房屋所有权因出卖而归于消灭，买方则因支付价金而取得该房屋的所有权，这是房屋买卖的最基本法律特征，此点使房屋买卖与房屋租赁相区别。房屋租赁是一方将房屋交给他方使用，只发生房屋使用权的转让，并未转移房屋所有权。

（2）房屋买卖是双务、有偿的法律行为。房屋买卖双方当事人的权利义务是对等的，双方都以履行一定的给付义务而取得利益。卖方承担将所出卖房屋交付给买方的义务，享有收取房屋价款的权利；买方则承担交付一定数额房价款的义务，享有取得该房屋所有权的权利。这一特征又使房屋买卖有别于房屋赠与，后者虽然也产生房屋所有权转移的法律后果，但它既是单务的民法法律行为，又是无偿的，房屋赠与人只负有义务不享有权利，而受赠人则只享受权利不承担义务。

（3）房屋买卖是要式法律行为。房屋买卖的法律方式有许多，如典型的房屋买卖合同，房屋分期付款买卖，房屋拍卖、房屋预售等。但无论采取何种法律方式，最后都应以书面形式确定下来，并依规定办理所有权过户登记手续。这一特征是房屋买卖与一般买卖的重要区别。一般买卖标的物所有权转移并不以办理所有权过户登记手续为要件，要求买卖双方到房屋所在地的房管部门登记过户是法律对以房屋不动产为标的物的买卖的特殊要求。不履行此手续，就不发生房屋所有权转移的法律效果。

3．商品房预售

（1）商品房预售的概念[4]。

商品房预售是指预售方将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期由预售方交付房屋给承购方的法律行为。

（2）商品房预售的特征[5]。

商品房预售的法律性质在理论上存在不同的理解。一种观点认为，商品房预售是一种预约买卖行为；有人认为商品房预售是在将来约定的日期交付房屋实现买卖目的行为是一种附期限的法律行为；有人认为，商品房预售属于房屋委托建设，是一种加工承揽合同，还有人认为其是一种分期付款的买卖行为。但实际上商品房预售是与以上几种行为完全不同的。从实践的角度来看，根本没有必要以传统的已经存在的买卖行为类型来分析和为商品房预售定性，关键的是理解这种买卖行为的特殊性。商品房预售是一种特殊的买卖行为，因为在合同成立时买卖的标的物还不存在，标的物只有在未来的某个特定时期才能产生并交付给买受人。预售商品房行为一般周期比较长，从土地使用权的取得到开发投资以及施工建设，都需要较长的时间。因此，商品房预售具有一些其他买卖形式所不具有的特征，包括：

①商品房预售行为具有较强的国家干预性。如预售主体的资格具有严格的限制，实行商品房预售合同的备案登记制度，实行商品房预售的价格申报登记制度，实行商品房预售权属登记制度，实行商品房预售款项专用制度等。

②商品房预售的周期长、风险性大。由于商品房预售中的房屋在订立合同时实际上并不存在，所以购房人实际就承担着不能最后取得房屋的风险，另外由于房屋销售和房屋开发行为是与金融行业密切相关的，所以实际上也存在着很大的风险。实践中经常出现的情况，比如，预售房屋不能按时竣工给买受人带来的损失，预售人借口房价上涨而要求买受人追加约定以外的款项，房屋竣工后质量出现问题，预售人将房屋转售他人，等等。

③商品房预售的标的物具有期待性。商品房预售实际上是对未来之物的买卖。因此，在签订合同后，买受人就获得请求开发商交付房屋并转移所有权的权利，只要买受人履行全部买卖合同规定的义务并办理过户手续，就可以取得房屋所有权。

④商品房预售合同需要经过登记才具有对抗第三人的效力。商品房预售合同签订以后，买受人根据合同取得的权利在性质上看，仅仅是一种债权，而债权的效力只具有相对性，所以为了进一步保护买受人的利益，法律规定了经过登记的商品房预售合同具有对抗第三人的效力。

（3）商品房预售的条件[6]。

①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。

②持有建设工程规划许可证和施工许可证。

③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。

④向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

4．商品房销售

（1）商品房销售的概念。

商品房是指房地产开发商开发、建筑竣工后用于出售的住宅、商业住房以及其他合法建筑物。商品房销售，即商品房买卖是指房地产开发商将尚未建设完成的或者是建设竣工后的符合法律规定条件的商品房向社会公众出售并最终转移房屋所有权，而社会民众购买该商品房并支付价款的交易行为。

（2）商品房销售的特征。

①出卖人具有法定性和特殊性。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定房地产开发企业必须是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须满足特定的条件，所以房地产开发企业，也就是商品房买卖合同的出卖人必须是具备特定的法律规定条件的企业。

②标的物具有特殊性。就广义上理解，商品房销售包括现房，即已经建设竣工的房屋的销售，同时也包括期房的销售，即商品房预售。

③商品房出售具有社会性和公开性，涉及的利益范围比较广泛。在我国由于存在很多性质不同的房屋在特定情况下也可以进行交易销售。但是，与此相区别的是，商品房销售的范围是非常广泛的，是面向社会公众销售的一种行为。(www.xing528.com)

（3）商品房销售的条件[7]。

根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第7条规定，商品房销售必须具备一定的条件，包括：

①现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；

②取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；

③持有建设工程规划许可证和施工许可证；

④已通过竣工验收；

⑤拆迁安置已经落实；

⑥供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；

⑦物业管理方案已经落实。

5．二手房买卖[8]

（1）二手房买卖的概念和种类。

二手房是相对开发商开发销售的商品房而言，它是房地产产权交易二级市场的俗称。凡产权明晰、经过一手买卖之后再行上市的房屋均可称之为二手房。按房屋性质划分，二手房买卖可分为商品房二手买卖、经济适用房二手买卖、国有公房二手买卖等。

（2）二手房买卖的一般程序。

①了解房屋产权状况。在实施买卖行为之前，购买人应该尽可能多地了解该目标房屋的权属、抵押情况、房屋的性质和用途、使用状况、征用拆迁情况，以保证二手房交易的安全。

②订立买卖契约。买卖双方可根据双方达成的协议以及现行的有关房地产的法规，制定出房屋转让协议，双方签字盖章后，买卖行为生效（有特别约定的除外）。

③向有关房地产交易管理部门提出申请，接受审查。

④缴纳税费。在办理产权过户过程中，会产生一些税费。如果双方在房屋转让协议中没有特别约定税费的承担，则需按照国家现行税法规定和地方性税收文件缴纳税款和费用。

⑤办理产权转移过户手续。这是二手房买卖过程中最重要的环节。不能办理产权过户就必然影响房屋产权的合法性，因为房屋作为不动产是以产权证作为权属标志的，没有办理产权过户并取得房屋权属证书，最终会影响到购买人的合法使用和投资变现能力。

（二）房屋继承

房屋继承，是指已故者的房屋依照法律规定或者已故者生前立下的合法有效的遗嘱而转移给他人所有的一种法律制度。可分为房屋法定继承和房屋遗嘱继承两种。在房屋继承的法律关系中，遗留房屋的已故者被称为被继承人，已故者遗留的个人私有房屋被称为遗产或遗屋，接受遗屋的他人被称为继承人。根据《中华人民共和国继承法》第16条规定：“房屋继承权的享有者只能是公民，而国家、法人及其他组织不能作为继承人，但可作为接受房屋的受赠人。”

房屋继承成立要符合《中华人民共和国继承法》的规定，必须遵循以下五个条件。

（1）继承的标的物即房屋应是被继承人死亡后遗留的个人私有合法财产。

（2）被继承人死亡是房屋继承关系发生的前提条件。《中华人民共和国继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡开始。”被继承人的自然死亡和宣告死亡都是继承开始的原因。

（3）继承法律关系发生时，继承人没有丧失继承权。继承权是指继承人依法取得被继承人遗产的民事权利。《中华人民共和国继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：①故意杀害被继承人的；②为争夺遗产而杀害其他继承人的；③抛弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；④伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”

（4）房屋继承发生在有一定亲属关系的当事人之间，只有当房屋继承人与被继承人之间存在血亲关系（包括法律拟制血亲）或姻亲关系时，才能以法定继承人或遗嘱继承人的身份继承被继承人的房产。《中华人民共和国继承法》规定法定继承人范围包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。且该法第10条规定：“……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”同时，遗嘱人也只能从法定继承人范围内指定遗嘱继承人。如果遗嘱人立遗嘱将房屋赠给法定继承人以外的人，属于遗赠。

（5）遗产税。遗产税是对被继承人或财产所有人死亡时所遗留的财产课征的一种税。我国遗产税征收始于北洋政府时期，新中国成立后，曾一度准备开征遗产税，但因种种原因尚未实施。1994年税制改革时，国务院已明确要开征遗产税，并将其划归地方税范畴。1996年全国人大批准了《国民经济和社会发展“九五”（第九个五年计划）和2010年远景目标纲要》，纲要中提出“逐步开征遗产税和赠与税”。2013年9月28日，针对征收遗产税被写入十八届三中全会文件草稿的“遗产税将落地”消息引发了广泛热议。

（三）房屋赠与[9]

房屋赠与，是指由房屋所有权人主动提出，无偿地将其房屋所有权转移给他人的行为。房屋赠与与房屋买卖最大的区别在于房屋所有权的转移是否有偿。

房屋赠与是双方的法律行为。赠与人对房屋赠与的成立发挥着至关重要的作用，然而，房屋所有权人的单方作出赠与的意思表示后，房屋赠与还不能成立，需要受赠人的作出同意接受的意思表示，因此房屋赠与是双方行为，房屋赠与的成立需要赠与人和受赠人双方对房屋赠与作出肯定的一致表示。不仅如此，房屋赠与又是要式行为，赠与关系的成立以一定的形式为必要条件，没有这种形式，房屋赠与便不能成立，这一形式便是书面的合同，这是房屋赠与成立的标志。但仅有房屋赠与的书面合同，并不意味着房屋赠与的生效。房屋赠与成立后，再履行登记手续，房屋赠与才能生效。

（四）房屋交换[10]

房屋交换，是指房屋所有者之间相互交换房屋的行为，房屋所有人，在双方之间或多方自愿的基础上，通过交换或多角交换，相互交换房屋的所有权。交换双方都是房屋所有人，应按照规定征收契税。

房屋交换按照房屋交换的标的不同性质，可以分为私房交换和公房交换。私房交换等同于房屋买卖。公房交换指产权属于房管部门所有的直管公房或产权属于单位所有的自管公房。对于公房来说，产权人对住房的所有权与实际控制权是分离的，承租人在分得住房后，可以在符合法律规定的条件下居住使用，但只享有承租、使用和占有权。因此，公房交换实际是指公房使用权的置换。

（五）其他形式的房地产转让

除了上述买卖、继承、赠与、交换的房地产转让行为外，房地产权利人还会可以采取其他法律允许的方式转让其房地产。《中华人民共和国城市房地产转让管理规定》第3条规定了其他合法方式，主要包括：

（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；

（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；

（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；

（4）以房地产抵债；

（5）法律、法规规定的其他情形。

[1] 陈耀东：《房地产法》，清华大学出版社，2012年，第229页。

[2] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第135—136页。

[3] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第141—145页；罗玮：《房地产法规》，北京理工大学出版社，2012年，第82—85页。

[4] 陈耀东：《房地产法》，清华大学出版社，2012年，第236—238页。

[5] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第141—145页。

[6] 《城市房地产管理法》第45条。

[7] 陈耀东：《房地产法》，清华大学出版社，2012年，第235—236页；康耀江、刘毅、秦凤伟：《房地产法律与制度》，清华大学出版社，2012年，第141—143页。

[8] 康耀江、刘毅、秦凤伟：《房地产法律与制度》，清华大学出版社，2012年，第143—145页。

[9] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第136—137页。

[10] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第136—137页。