第二节土地使用权的取得

□一、土地使用权出让的概念与特征

（一）土地使用权出让的概念[1]

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定权限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的行为。它是从土地所有权中分离出来的，土地使用者依法通过出让方式取得的土地使用权一经成立，在出让期限内即享有使用权、转让权、出租权、抵押权等民事权利，其他任何单位、组织和个人不得非法干预。

（二）土地使用权出让的法律特征[2]

从主体来看，土地使用权的出让方是土地的所有者——国家，土地使用权的受让方是中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人。可见，出让方是唯一的，即中华人民共和国。但由于国家是一个抽象主体，在具体行使出让权时，一般是由土地所在地政府及其所属的国土局作为具体代表。受让方的范围，《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》未作限制性规定，但各地已有的规定却有所不同，有些地方规定，与中华人民共和国没有建立外交关系或者没有在中华人民共和国设立商务代表处的国家和地区的企业、其他经济组织和个人不得成为土地使用权受让方。

从内容来看，土地使用权出让是土地出让方将一定年限的国有土地使用权转让给受让方，而受让方则需支付相应的土地使用权出让金。受让人取得的是一种具有独立意义的土地使用权，包括所有权中占有、使用、收益和一定程度的处分权能。这些权能又表现为以下民事权利：对土地的使用权、转让权、出租权、抵押权等。

从客体来看，土地使用权出让的是国有土地，主要是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。同时，《物权法》规定，各类自然资源、埋藏物、隐藏物不在土地使用权出让的范围之列。

□二、土地使用权出让的方式[3]

土地使用权出让方式是指国有土地的代表通过什么形式或程序将国有土地使用权出让给使用者。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，国有土地使用权的出让方式有四种，即拍卖、招标、协议和挂牌。一块具体的土地，到底采取上述四种方式中的哪种方式出让使用权，要根据出让土地的具体情况和土地的用途确定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第12条第2款规定：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”

（一）协议出让土地使用权

1．协议出让土地使用权的概念

协议出让是指土地使用权的有意受让方直接向国有土地的所有者代表机关提出有偿使用土地的愿望，由国有土地的代表与有意受让人进行协商，以便就有关出让事宜达成一致的出让方式。以协议方式订立土地使用权出让合同，双方当事人在议定合同条款时，特别是确定土地出让金方面，都有较大的灵活性。因此，这种协议方式一般用于以公益事业或福利事业为目的的用地的出让。

2．协议出让土地使用权的程序

根据各地的有关规定和实践，协议出让的程序大致是：

（1）申请。即有意受让方应根据自身的需要向国有土地所有者的代表机关提出用地申请，并提交相应的用地意向书。

（2）协商。即由土地所有者代表与有意受让方就有关事宜进行反复的谈判，逐步达成一致意见。

（3）签约。即用合同把双方协商所达成的一致意见确定下来。

（4）领取土地使用证，办理土地使用登记。

（二）招标出让土地使用权

1．招标出让土地使用权的概念

招标是指代表国家出让土地使用权的土地管理部门向不特定的多数人发出要约邀请，招引他人投标，然后根据一定的要求从投标者中择优确定土地使用权受让人的出让方式。以招标方式订立土地使用权出让合同，引进了市场竞争机制，有助于选择合适的受让人。这种方式一般适用于开发性或有较高技术性要求的建设性用地。

2．招标出让土地使用权的程序

参照我国有关招标的规定以及招标出让土地使用权的实践，招标出让一般按下列程序进行：

（1）招标。即由招标人发出招标通告，由有意受让人提出招标申请，然后由招标人根据确定的投标人资格范围，对有意受让人进行资格审查，最后向被批准的申请人发送招标文件。

（2）投标。即有意受让人申请投标，经招标人资格审查批准后，在规定的时间内，向招标人交纳投标保证金，然后将密封的投标书投入指定的信箱。

（3）开标、评标和决标。即招标人会同有关部门并聘请专家组成评标委员会，由评标委员会对有效标书进行评审，决定中标者。

（4）签约。即中标者在接到中标证明书后，在规定的日期内持中标证明书与招标人签订出让合同，并支付规定数额的定金。

（5）领取土地使用证。即中标者缴付合同规定的全部出让金后，向国有土地所有者代表办理土地使用登记，领取土地使用证。

（三）拍卖出让土地使用权

1．拍卖出让土地使用权的概念

拍卖也叫“拍让”，是指土地所有者代表在指定的时间、地点组织符合条件的土地使用权拍卖会，有意受让人到场，就某一土地的使用权公开叫价竞买，按价高者得的原则确定土地使用权受让人的一种出让方式。以拍卖方式订立土地使用出让合同，国家可以获得较高的土地使用费，因此，这种方式适用于已经开发成熟的商业性用地使用权的出让。

2．拍卖出让土地使用权的程序

根据我国土地使用权拍卖的有关规定和实际做法，拍卖的一般程序为：

（1）由土地所有者代表发出土地使用权拍卖公告；

（2）应买人凭保证金收据领取编有号码的报价牌进入拍卖场所。底价，应买人报价，经一番竞投，选定出价最高者，拍卖成立；

（3）签约。价高而得者即与土地所有者代表签订土地使用合同，并按规定交付履约金；

（4）领取土地使用证书。受让人按土地所有者代表的通知，办理土地使用登记手续，领取土地使用证书。

（四）挂牌出让土地使用权

1．挂牌出让土地使用权的概念[4]

挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

2．挂牌出让土地使用权的程序[5]

（1）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年限、规划指标要求、开工时间、竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；

（2）符合条件的竞买人填写报价单报价；

（3）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；

（4）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

□三、土地使用权转让

（一）土地使用权转让的概念[6]

土地使用权转让是指国有土地使用权人依法将其使用权转让给他人的行为，是国有土地使用权的一种处分形式。土地使用权转让和土地使用权出让都属于土地使用权交易，但两者存在本质区别。

（1）出让是创设财产权利行为，转让是转移财产权利的行为；

（2）出让法律关系主体的一方是土地所有者，一方是土地使用者；转让双方法律关系都是土地使用者；(www.xing528.com)

（3）出让金除了土地所有者事先投资外，主要指地租。而转让费除包括出让金和土地使用者投资及孳息外，还有经营利润。

（二）土地使用权转让的形式

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的规定，土地使用权转让包括出售、交换、赠与。

土地使用权出售就是买卖，即权利人以获得价款为目的将土地使用权转让给其他公民、法人，后者获取土地使用权并支付价款的转让方式。这种出售与民法中一般买卖有所不同。一般买卖行为是将出卖财产的所有权转移给买受人，而土地使用权的出售只转移使用权，所有权仍属国家。

土地使用权的交换是指两个以上的土地使用权享有者之间交换各自的土地使用权的转让方式。其本质是一种权利互易。在某种特定的条件下，交换土地使用权可能更适合当事人之间的经济需要。

土地使用权赠与是指原受让人将土地使用权无偿转移给受赠人的行为。土地使用权既然是一种财产，那么权利享有者可以将其赠与任何公民、法人，其法律关系与一般赠与基本一致。

（三）土地使用权转让的条件

《中华人民共和国房地产管理法》规定了土地使用权转让的具体条件。根据该法第39条的规定，结合土地使用权转让的特点，以出让方式取得土地使用权的，转让土地使用权时，应当符合下列条件：

（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

另外，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

□四、其他取得土地使用权的方式

（一）划拨土地使用权

1．划拨土地使用权的概念[7]

划拨土地使用权，是指国家通过行政审批程序将国有土地无偿拨给使用者使用，使用者按照程序向主管部门提出申请，缴纳安置、补偿费用并经批准后即取得土地使用权的行为。

2．划拨土地使用权特征

（1）取得的无偿性或低偿性。

划拨土地使用权可以通过无偿方式取得，或者通过缴纳土地补偿费、安置补助费等后获得，但不必向国家支付地租性质的费用。

（2）使用的不定期限性。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”

（3）转让、出租和抵押的条件性。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定：“符合以下条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；④依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府支付土地使用权出让金或者转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

3．划拨土地使用权的范围[8]

《中华人民共和国土地管理法》第54条规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第24条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得。但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。

（二）出租土地使用权

1．出租土地使用权的概念[9]

出租土地使用权是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

2．出租土地使用权的特征

（1）出租土地使用权的标的物具有复合性，不仅包括土地使用权，还包括土地上的建筑物及其他附着物。当出租地上建筑物和其他附着物时，其范围内的土地使用权随之出租；出租土地使用权时，其地上建筑物、其他附着物也随之出租。

（2）出租行为并没有使出租人完全丧失土地使用权。出租人作为受让人同国家订立的出让合同中的权利义务并没有转移给承租人，出租人同国家的权利义务关系不变，仍享有出让合同规定的权利并须履行其义务。

3．出租土地使用权的基本要求[10]

（1）签订租赁合同。土地使用权租赁合同是出租人和承租人之间的权利、义务关系的记载，依照我国现行的法规规定，出租土地使用权，出租人和承租人必须签订租赁合同。土地使用权租赁合同的签订和履行过程，即出租土地使用权的客观过程。租赁合同不得违背国家法律、法规。对于以出让（或转让）方式取得的出租土地使用权的，租赁合同还不得违背土地使用权出让合同的规定，否则租赁合同无效。出租土地使用权是土地使用权出让、转让的一种继续性行为。所以，租赁合同应当是土地使用权出让合同的延续，出租人必须履行土地使用权出让合同。

（2）办理登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租时，出租人必须依照规定办理登记。出租登记是指依法取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的受让人、承租人，凭土地使用权租赁合同及其他合法文件到法定机关办理土地使用权或地上建筑物、其他附着物出租手续，以依法确定土地使用权或地上建筑物和其他附着物租赁关系的行为。一般地讲，单纯出租土地使用权登记，由市、县人民政府土地管理部门负责办理，地上建筑物、其他附着物和土地使用权一起的出租登记，由市、县房产管理部门负责办理。

4．划拨土地使用权的出租

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据上述规定可知，划拨土地使用权转让、出租、抵押时，地上必须具有合法的建筑物或其他附着物。也就是说，地上没有建筑物或其他附着物的单纯的划拨土地使用权，是不能出租的。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第56条规定，房地产所有权人以营利为目的，将划拨土地使用权的地上建筑物出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。

5．出让（或转让）土地使用权的出租[11]

按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定，取得土地使用权的土地使用者，在规定的期限内土地使用权可以出租，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。

[1] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第93页。

[2] 康耀江、刘毅、秦凤伟：《房地产法律与制度》，清华大学出版社，2012年，第39—40页；陈耀东：《房地产法》，清华大学出版社，2012年，第173—174页。

[3] 杨秋海：“土地使用权出让方式比较分析”，《市场研究》，2012年第4期，第34—35页。

[4] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第101页。

[5] 《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第17条。

[6] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第108—109页。

[7] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第111页。

[8] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第117页。

[9] 同上书，第129页。

[10] 关振威：“土地使用权租赁若干问题探讨”，《民营科技》，2010年第7期，第154页。

[11] 谭启平、赵勇山：《房地产精要与依据指引》，北京大学出版社，2011年，第129页。