房地产交易的形式要件与原则

□一、房地产交易的概念及特征

（一）房地产交易的概念[1]

《中华人民共和国城市房地产管理法》（简称《城市房地产管理法》）第四章对房地产交易的有关内容作了规定。房地产交易是指以房产、地产为对象进行的买卖、租赁、抵押、交换等活动。《城市房地产管理法》第2条第4款规定的房产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。房地产交易是把土地作为商品的交易活动，由于我国实行土地国有制，不允许存在土地所有权的交易，所以只有土地使用权转让、出租、抵押、交换等交易活动。

（二）房地产交易的特征[2]

1．房地产交易对象的特殊性

房地产交易包括土地交易和房屋交易，具有不可发生空间转移的特性，交易完成的主要标志是房屋所有权或使用权及其所占用的土地使用权的转移或者房地产权利主体的变更。房地产交易的标的价值大，比一般商品的交易复杂得多，交易的成败和安全对当事人的影响较之普通商品的影响大，通常需要有关的中介服务机构和专业人员的介入。

2．房地产交易主体具有广泛性

在房屋所有权交易中，由于政府不垄断房地产二级交易市场，所以交易的当事人可以是法人，也可以是自然人，还可以是其他组织。

3．房地产交易行为的确定性

房地产交易较之一般商品交易复杂，在完成房地产所有权的转移还需经过登记等程序。所以，要想完成房地产交易，就必须依法办理。

4．房地产交易方式的特定性

法律对房地产交易的方式做了明确规定。例如，我国《物权法》、《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》等法律文件规定的交易方式主要包括房地产转让、抵押和房屋租赁。

5．房地产交易以要式法律行为为主

房地产是民事主体最主要的财产，因其标的额较大，一般房地产交易必须有程序上的保障。法律通常为房地产交易行为规定了一定的形式要件。

□二、房地产交易的原则

房地产交易作为法律行为的一种，应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等民法的一般原则。由于其还具有一定的特殊性，所以在房地产交易中还应遵守以下四个原则。

（一）房地产交易一体化原则

房地一体原则是指土地使用权和土地上的房屋等建筑物和附着物的所有权归属于同一主体，在房地产转让或抵押时，房屋所有权和土地使用权必须同时转让、抵押。房地一体原则也被称为“房随地走”原则或“地随房走”原则，其源于房产与地产不可分离的自然属性。房地一体原则也存在例外，一是若地上建筑物、其他附着物作为动产转让，则不需要与土地一体；二是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的可以例外。《物权法》第142条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

（二）依法登记原则

为了维护交易安全，保护权利人的合法效益，各国对房地产的交易均实行了登记制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

（三）房地产交易价格分别管制原则

房地产交易价格及经营性服务收费，根据不同的情况分别实行政府定价和市场调节价。向居民出售的新建普通商品住宅价格、拆迁补偿房屋价格及房产交易市场的重要的经营性服务收费实行政府定价。其他各类房屋的买卖、租赁价格及房产交易市场的其他经营性服务收费实行市场调节。对于经济适用房，出售价格实行政府指导价，按保本微利原则确定。此外，房地产交易还必须接受国家实行的房地产成交价格申报制度、房地产价格评估制度对房地产价格的规范管理。

（四）房地产交易市场调节和宏观调控相结合原则

房地产市场作为各种经济活动的重要依托，将土地、资金、劳动力和各种物质资料通过市场机制聚集起来，成了整个市场经济的重要组成部分。因此，房地产市场应该遵循在资源配置中起基础作用这一客观规律，发挥自身调节机制。但是，市场调节中存在的自发性、盲目性和滞后性缺陷依然需要政府“有形之手”发挥作用，运用宏观调控来调整房地产市场。

□三、房地产行为的管理

房地产交易的管理机构是指依法有权对房地产交易活动进行指导、监督、协调以及对房地产交易法律关系进行保护的国家机关和社会组织，包括国务院建设行政主管部门和土地管理部门。

（一）房地产管理机构

房地产管理机构包括国土资源部、住房和城乡建设部及其下属的县级以上人民政府的房屋管理部门和土地管理部门。

1．国土资源部的主要职责

根据《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号），国土资源部主要职责如下：

（1）承担保护与合理利用土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源的责任。组织拟订国土资源发展规划和战略，开展国土资源经济形势分析，研究提出国土资源供需总量平衡的政策建议，参与国家宏观经济运行、区域协调、城乡统筹的研究并拟订涉及国土资源的调控政策和措施。编制并组织实施国土规划，制定并组织实施国土资源领域资源节约集约利用和循环经济的政策措施。

（2）承担规范国土资源管理秩序的责任。起草国土资源法律法规草案，制定部门规章并监督实施，制定地质环境保护的政策、规章，制定国土资源调查评价技术规程，拟订国土资源开发利用标准，指导地方国土资源行政执法工作，调查处理国土资源重大违法案件。

（3）承担优化配置国土资源的责任。编制和组织实施土地利用总体规划、土地利用年度计划、土地整理复垦开发规划和其他专项规划、计划。指导和审核地方土地利用总体规划、矿产资源规划，组织编制矿产资源、海洋资源、地质勘查和地质环境等规划以及地质灾害防治、矿山环境保护等其他有关的专项规划并监督检查规划执行情况。参与报国务院审批的涉及土地、矿产的相关规划的审核。

（4）负责规范国土资源权属管理。依法保护土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源所有者和使用者的合法权益，组织承办和调处重大权属纠纷，指导土地确权，承担各类土地登记资料的收集、整理、共享和汇交管理，提供社会查询服务。

（5）承担全国耕地保护的责任，确保规划确定的耕地保有量和基本农田面积不减少。牵头拟订并实施耕地保护政策，组织实施基本农田保护，监督占用耕地补偿制度执行情况。指导未利用土地开发、土地整理、土地复垦和耕地开发的监督工作。组织实施土地用途管制、农用地转用和土地征收征用，承担报国务院审批的各类用地的审核、报批工作。

（6）承担及时准确提供全国土地利用各种数据的责任。制定地籍管理办法，组织土地资源调查、地籍调查、土地统计和动态监测，组织国家重大土地调查专项，指导地方地籍调查、登记和土地分等定级工作。

（7）承担节约集约利用土地资源的责任。拟订并实施土地开发利用标准，管理和监督城乡建设用地供应、政府土地储备、土地开发和节约集约利用。拟订并按规定组织实施土地使用权出让、租赁、作价出资、转让等管理办法，建立基准地价、标定地价等政府公示地价制度，会同农业部门监督管理农村集体建设用地使用权的流转。制定禁止和限制供地目录、划拨用地目录等，承担报国务院审批的改制企业的国有土地资产的处置。

（8）承担规范国土资源市场秩序的责任。监测土地市场和建设用地利用情况，监管地价，规范和监管矿业权市场，组织对矿业权人勘查、开采活动进行监督管理，规范和监管国土资源相关社会中介组织和行为，依法查处违法行为。

（9）负责矿产资源开发的管理，依法管理矿业权的审批登记发证和转让审批登记，负责国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区的管理，承担保护性开采的特定矿种、优势矿产的开采总量控制及相关管理工作，组织编制实施矿业权设置方案。

（10）负责管理地质勘查行业和矿产资源储量，组织实施全国地质调查评价、矿产资源勘查，管理中央级地质勘查项目，组织实施国家重大地质勘查专项，管理地质勘查资质、地质资料、地质勘查成果，统一管理中央公益性地质调查和战略性矿产勘查工作。

（11）承担地质环境保护的责任。组织实施矿山地质环境保护，监督管理古生物化石、地质遗迹、矿业遗迹等重要保护区、保护地，依法管理水文地质、工程地质、环境地质勘查和评价工作，监测、监督防止地下水过量开采和污染，承担城市地质、农业地质、旅游地质的勘查、评价工作。

（12）承担地质灾害预防和治理的责任。指导应急处置，组织、协调、指导和监督地质灾害防治工作，制定并组织实施重大地质灾害等国土资源突发事件应急预案。

（13）依法征收资源收益，规范、监督资金使用，拟订土地、矿产资源参与经济调控的政策措施。依法组织土地、矿产资源专项收入的征管，配合有关部门拟订收益分配制度，配合有关部门指导、监督全国土地整理复垦开发资金的收取和使用。参与管理土地、矿产等资源性资产，参与管理国家出资形成的矿业权权益，负责有关资金、基金的预算和财务、资产管理与监督。

（14）推进国土资源科技进步，组织制定、实施国土资源科技发展和人才培养战略、规划和计划，组织实施重大科技专项，推进国土资源信息化和信息资料的公共服务。

（15）开展对外合作与交流，拟订对外合作勘查、开采矿产资源政策并组织实施，组织协调境外矿产资源勘查，参与开发工作，依法审批矿产资源对外合作区块，监督对外合作勘查开采行为。

（16）承办国务院交办的其他事项。

2．住房和城乡建设部的主要职责

根据《国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2008）74号），住房和城乡建设部的主要职责如下：(www.xing528.com)

（1）承担保障城镇低收入家庭住房的责任。拟订住房保障相关政策并指导实施。拟订廉租住房规划及政策，会同有关部门做好中央有关廉租住房资金安排，监督地方组织实施。编制住房保障发展规划和年度计划并监督实施。

（2）承担推进住房制度改革的责任。拟订适合国情的住房政策，指导住房建设和住房制度改革，拟订全国住房建设规划并指导实施，研究提出住房和城乡建设重大问题的政策建议。

（3）承担规范住房和城乡建设管理秩序的责任。起草住房和城乡建设的法律法规草案，制定部门规章。依法组织编制和实施城乡规划，拟订城乡规划的政策和规章制度，会同有关部门组织编制全国城镇体系规划，负责国务院交办的城市总体规划、省域城镇体系规划的审查报批和监督实施，参与土地利用总体规划纲要的审查，拟订住房和城乡建设的科技发展规划和经济政策。

（4）承担建立科学规范的工程建设标准体系的责任。组织制定工程建设实施阶段的国家标准，制定和发布工程建设全国统一定额和行业标准，拟订建设项目可行性研究评价方法、经济参数、建设标准和工程造价的管理制度，拟订公共服务设施（不含通信设施）建设标准并监督执行，指导监督各类工程建设标准定额的实施和工程造价计价，组织发布工程造价信息。

（5）承担规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场的责任。会同或配合有关部门组织拟订房地产市场监管政策并监督执行，指导城镇土地使用权有偿转让和开发利用工作，提出房地产业的行业发展规划和产业政策，制定房地产开发、房屋权属管理、房屋租赁、房屋面积管理、房地产估价与经纪管理、物业管理、房屋征收拆迁的规章制度并监督执行。

（6）监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为。指导全国建筑活动，组织实施房屋和市政工程项目招投标活动的监督执法，拟订勘察设计、施工、建设监理的法规和规章并监督和指导实施，拟订工程建设、建筑业、勘察设计的行业发展战略、中长期规划、改革方案、产业政策、规章制度并监督执行，拟订规范建筑市场各方主体行为的规章制度并监督执行，组织协调建筑企业参与国际工程承包、建筑劳务合作。

（7）研究拟订城市建设的政策、规划并指导实施，指导城市市政公用设施建设、安全和应急管理，拟订全国风景名胜区的发展规划、政策并指导实施，负责国家级风景名胜区的审查报批和监督管理，组织审核世界自然遗产的申报，会同文物等有关主管部门审核世界自然与文化双重遗产的申报，会同文物主管部门负责历史文化名城（镇、村）的保护和监督管理工作。

（8）承担规范村镇建设、指导全国村镇建设的责任。拟订村庄和小城镇建设政策并指导实施，指导村镇规划编制、农村住房建设和安全及危房改造，指导小城镇和村庄人居生态环境的改善工作，指导全国重点镇的建设。

（9）承担建筑工程质量安全监管的责任。拟订建筑工程质量、建筑安全生产和竣工验收备案的政策、规章制度并监督执行，组织或参与工程重大质量、安全事故的调查处理，拟订建筑业、工程勘察设计咨询业的技术政策并指导实施。

（10）承担推进建筑节能、城镇减排的责任。会同有关部门拟订建筑节能的政策、规划并监督实施，组织实施重大建筑节能项目，推进城镇减排。

（11）负责住房公积金监督管理，确保公积金的有效使用和安全。会同有关部门拟订住房公积金政策、发展规划并组织实施，制定住房公积金缴存、使用、管理和监督制度，监督全国住房公积金和其他住房资金的管理、使用和安全，管理住房公积金信息系统。

（12）开展住房和城乡建设方面的国际交流与合作。

（13）承办国务院交办的其他事项。

3．地方各级房地产管理机关的职责

（1）贯彻执行国家有关房地产管理的政策、法律和法规，拟定本地区的房地产管理条例和各项规章制度，并组织其实施。

（2）负责对房地产开发企业、中介服务机构及其他各种发生交易行为的主体的资质审查，并对其进行监督管理。

（3）负责房地产的权属管理，对各种房地产的权属变更情况进行审核登记及发证工作。

（4）查处房地产交易中的违法行为，及时调处房地产交易纠纷。

（二）房地产交易机构

根据土地与房屋交易是否统一，将房地产交易机构分为两种：一是统一负责土地与房屋的交易，设立房地产交易所；二是土地与房屋交易分开，分别设立土地交易所和房屋交易所。

1．房地产交易所（中心）[3]

房地产交易所（中心）是政府行使管理房地产买卖工作的职能部门，具有经营性和管理型，既代表政府行使某些管理职权，又为自身利益从事一些经营性活动。根据规定，房地产买卖，必须到交易所（中心）办理鉴证过户手续，其产权才能合法转移，受到法律保护。未经交易所办理买卖鉴证和过户手续，属私下买卖行为，一律视为非法交易，不受法律保护。并根据情节轻重，对私下买卖行为予以依法处理。

根据原建设部、国家物价局、国家工商总局《关于加强房地产交易管理的通知》，房地产交易中心主要职责如下：

（1）为房地产交易提供洽谈、协商、交流信息、展示行情等各种服务；

（2）提供有关房地产的法律、政策咨询；

（3）接受有关房地产交易和经营管理的委托代理业务；

（4）为房地产交易提供价格评估服务；

（5）办理房地产交易登记、鉴证及权属转移手续。

2．土地交易所（中心）与房屋交易所（中心）

（1）土地交易所（中心）。

土地交易所（中心）的职责和业务范围：

土地交易所（中心）是转让土地使用权的专业市场。其主要职责和业务范围如下：

①负责土地使用权出让、转让、租赁、抵押、作价出资、交换、赠与等交易条件初审、土地权属、交易鉴证、税费测算及代收等。

②受国土资源主管部门委托，组织实施土地使用权招标、拍卖及挂牌出让、转让、出租、抵押等交易活动或受托代理土地使用权交易活动，协助办理合法用地手续和土地使用权证。

③收集储存、定期发布土地使用权交易行情、地区地价水平以及有关政策法规、信息等，为交易双方提供信息咨询服务。

④提供交易场所。为土地交易洽谈、招商、展销等交易活动和招标拍卖会提供场地，为交易代理、地价评估、法律咨询等中介机构提供营业场所。

⑤办理法律允许的集体建设用地的流转手续。集体建设用地包括乡镇企业用地的转让、租赁、联营、入股等交易。

⑥开展土地交易有关法律、法规宣传与普及工作。

（2）房屋交易所（中心）。

房屋交易所（中心）的主要职责和业务范围：

①贯彻执行国家有关房屋交易政策和规定，掌握房屋交易市场动向；熟悉房屋价值、价格的评估工作，对房屋交易进行指导和监督；调控房屋交易市场价格。

②提供有关房屋的法律、法规和政策咨询；接受有关房屋交易和经营管理的委托代理业务；承担房屋招标、挂牌、拍卖工作。

③管理房屋交易市场，查处房屋交易过程中违法活动和行为，规范房屋交易市场。

[1] 陈耀东：《房地产法》，清华大学出版社，2012年，第226—227页。

[2] 康耀江、刘毅、秦凤伟：《房地产法律与制度》，清华大学出版社，2012年，第135页。

[3] 李延荣、周珂：《房地产法》（第四版），中国人民大学出版社，2012年，第132—133页。