房地产开发企业设立与资质等级管理

房地产开发通常是以开发企业的设立作为起点，我国房地产开发企业通常会在项目所在地注册成立一家新的房地产开发公司，然后以此公司作为开发主体从事房地产项目的开发，因此追根溯源房地产开发相关法律是以房地产企业的相关法规为源头的。

□一、房地产开发企业设立的条件

（一）1994年颁布的规定

1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第29条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行《公司法》的有关规定。

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

（二）1998年颁布的规定

1998年7月20日国务院常务会议通过的《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《条例》）对房地产开发企业设立的条件作出了进一步明确的规定。

第5条规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（1）有100万元以上的注册资本；（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

第6条规定，外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合条例第5条的规定外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。

第7条规定，设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合条例第5条规定条件的，应当自收到申请之日起30日内予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。

第8条规定，房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案：营业执照复印件；企业章程；验资证明；企业法定代表人的身份证明；专业技术人员的资格证书和聘用合同。

第9条规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目，具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

（三）房地产开发企业工商登记的办理[1]

房地产开发企业设立公司进行必须进行工商登记，办理工商登记过程同时要受到《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法规条文的制约。房地产开发企业办理工商时需要提交以下资料：（1）公司董事长签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明（有限）；（3）公司章程；（4）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（5）股东的法人资格证明或者自然人身份证明（有限）；（6）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（7）公司法定代表人任职文件和身份证明；（8）公司名称预先核准通知书；（9）公司住所证明：（10）国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，募集设立的股份有限公司还应当提交国务院证券管理部门的批准文件（股份）；（11）创立大会的会议记录（股份）；（12）筹办公司的财务审计报告（股份）；（13）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明（股份）；（14）公司住所证明（股份）；（15）其他前置批准文件。

作出准予公司设立登记决定的，应当出具准予设立登记通知书，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照。

（四）在规定期限内开发房地产

2009年8月27日的《中华人民共和国城市房地产管理法》（第2次修正）的第26条提出以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。并且其第27条规定了房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。

□二、房地产开发企业资质等级

国务院法制办公室网站2011年08月10日对《房地产开发企业资质管理规定（修订征求意见稿）》公开征求意见。征求意见稿规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定房地产开发企业资质等级，企业资质共分4级，不过，前三个级别的注册资本均较2000年的《房地产开发企业资质管理规定》有了大幅增加，提高了门槛。该意见稿明确，房地产开发企业囤积土地、擅自变更容积率、捂盘惜售、哄抬房价，经有关行政主管部门查实，可处以1万元以上3万元以下的罚款。《房地产开发企业资质管理规定（修订征求意见稿）》对房地产资质的具体规定如下：

第3条规定房地产开发企业应当按照本规定申请核定房地产开发企业资质等级。第4条规定国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房地产开发企业的资质管理工作；县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发企业的资质管理工作。第5条规定未取得房地产开发企业资质证书（以下简称“资质证书”）的，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业名称应当体现房地产开发经营行业特征，不得使用容易引起歧义的用语。新设立的房地产开发企业（含新增设房地产开发经营业务）应当申请暂定资质。第6条规定了房地产开发企业资质等级分为一级、二级、三级、四级四个资质等级。

（一）一级资质

（1）以货币形式实缴注册资本不低于2亿元；

（2）开发过3个以上房地产开发项目，获得二级资质3年以上；

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工60万平方米以上；

（4）连续5年建筑工程质量合格率达100％；

（5）在建房屋建筑施工面积30万平方米以上；

（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；

（7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称。

（二）二级资质

（1）以货币形式实缴注册资本不低于1亿元；

（2）开发过两个以上房地产开发项目，获得三级资质2年以上；

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工20万平方米以上；

（4）连续3年建筑工程质量合格率达100％；

（5）在建房屋建筑施工面积10万平方米以上；

（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人；

（7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称。

（三）三级资质

（1）以货币形式实缴注册资本不低于5 000万元；

（2）从事房地产开发经营2年以上；(www.xing528.com)

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工10万平方米以上；

（4）近3年已竣工的建筑工程质量合格率达100％；

（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

（6）工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称。

（四）四级资质

（1）以货币形式实缴注册资本不低于100万元；

（2）从事房地产开发经营1年以上；

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工2万平方米以上；

（4）已竣工的建筑工程质量合格率达100％；

（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

（6）工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有专业统计人员。

□三、对房地产开发企业资质备案的管理

2011年《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》对房地产开发企业资质备案的管理提出了许多规定，具体规定如下：

第19条规定新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到房地产开发主管部门备案并申请暂定资质：（1）企业法人营业执照复印件；（2）企业章程；（3）验资证明；（4）企业法定代表人的身份证明；（5）企业董事、监事、经理及其高级管理人员的身份证明；（6）企业控股股东或实际控制人的身份证明；（7）专业技术人员的职称资格证书、身份证明、劳动合同或社会保险缴纳凭证；（8）法律法规规章要求的其他文件。新增房地产开发业务的企业除前款规定要求提交文件外，还应当提交上一年度财务审计报告。

第23条对受理期限作出了明确规定，要求房地产开发企业资质审批部门应当自收到申请文件之日起20日内核定资质等级。

第26条规定房地产资质有效期的年限，其中房地产开发企业一级资质证书有效期为5年，二级及二级以下资质等级证书有效期限由省级住房和城乡建设主管部门规定。暂定资质有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长暂定资质有效期，但延长期限不得超过2年。

第29条规定对资质重新核定提出企业发生分立、合并的，应当在向工商行政管理部门办理变更手续后的30日内，到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续，并重新申请资质等级。

第31条规定房地产开发企业出现应被吊销资质证书的情形，或者暂定资质不再延长，但项目开发尚未结束的，可由原资质审批部门核发暂定资质证书，并注明仅用于解决未结束项目的遗留问题。该暂定资质证书每年核定一次，直至该项目开发结束。

□四、房地产开发企业资质申请

《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》的第16条规定房地产开发企业申请评定资质等级时，申报的业绩事项应当与房地产开发项目手册记载的事项一致。母公司控股超过50％之后子公司开发的项目，其业绩可以按照母公司控股比例计入母公司业绩。发生在控股行为之前的子公司业绩不得计入。该子公司在核定资质时，已计入母公司的业绩不再重复计算。临时聘用或者兼职的管理、技术人员不得计入企业管理、技术人员总数。

该法第21条明确规定，申请核定资质等级的房地产开发企业，应当提交下列证明文件：（1）企业资质等级申报表；（2）房地产开发企业资质证书（正、副本）；（3）企业法人营业执照副本；（4）企业章程；（5）企业验资报告和上年度财务报告（附审计报告）；（6）企业法定代表人、高级管理人员的任职文件和身份证明，企业工程技术、财务、统计等业务负责人的任职文件、职称证书、身份证明，符合规定数量的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员的职称证书（执业资格证书）、身份证明、劳动合同或社会保险缴纳凭证；（7）近3年房地产开发统计年报基层表、房地产开发项目资料等已开发经营项目的有关证明材料；（8）房地产开发项目手册，《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》执行情况报告；（9）其他有关文件、证明。

□五、房地产开发企业资质审批

房地产开发企业资质等级实行分级审批。《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》第7条明确规定，一级资质由省级人民政府住房和城乡建设主管部门初审，报国务院住房和城乡建设行政主管部门审批。其余资质等级企业的审批办法由省级人民政府住房和城乡建设主管部门制定。

资质证书由国务院住房和城乡建设主管部门统一监制。《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》的第25条规定了资质证书分为正本和副本，正、副本具有同等法律效力。同时该法第32条对资质证书管理作出明确规定，任何单位和个人不得涂改、倒卖、出租、出借，或者以其他形式非法转让资质证书。企业遗失资质证书，必须在新闻媒体上声明作废后，方可补领。

□六、房地产开发企业资质延续与变更

房地产开发企业需要延续资质证书有效期的，《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》第27条明确规定房地产开发企业应当在资质证书有效期届满60日前，向原资质审批部门提出延续申请并符合受理条件。需要初审的，初审部门应于该资质证书有效期届满60日前完成初审。房地产开发企业申请延续资质证书有效期，应按原资质证书审批程序提交该企业及原资质等级评定时计入业绩的子公司的相关证明文件。对符合第11条规定，且基本符合对应资质等级人员、业绩等条件的，应予以延续。不予延续的，应按照分级审批原则，由有相应审批权的房地产开发主管部门重新核定相应的资质等级。房地产开发企业资质证书有效期届满未延续的，自动失效，由原资质证书审批机关予以注销，并按照分级审批原则，由有相应审批权的房地产开发主管部门重新核定相应的资质等级。

房地产开发企业变更名称、注册资本、法定代表人等，根据《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》第28条规定，房地产开发企业应当在变更后30日内，持以下材料向原资质审批部门办理变更手续：（1）资质证书变更申请；（2）企业法人营业执照复印件；（3）房地产开发企业资质证书正、副本原件；（4）与资质变更事项有关的证明材料。企业主要股东发生变化、主要管理人员、技术负责人发生变化的，应持相关证明材料到原资质审批部门备案。由国务院住房和城乡建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书，涉及企业名称、注册资本、法定代表人变更的，应当向企业工商注册所在地省级人民政府住房和城乡建设行政主管部门提出变更申请，省级人民政府住房和城乡建设行政主管部门应当自受理申请之日起15日内将有关变更证明材料报国务院住房和城乡建设主管部门，由国务院住房和城乡建设行政主管部门在15日内办理变更手续。涉及前款规定以外的资质证书内容变更手续，由企业工商注册所在地的省级人民政府住房和城乡建设主管部门负责办理。省级人民政府住房和城乡建设主管部门应当自受理申请之日起15日内办理变更手续，并在变更后15日内将变更结果报国务院住房和城乡建设主管部门备案。

□七、不同资质房地产开发经营规模与范围

不同资质的房地产开发企业，开发经营规模与范围也不同。根据《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》第8条规定，一级资质房地产开发企业承担房地产开发项目的建设规模不受限制。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积30万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省级人民政府住房和城乡建设主管部门确定。

房地产开发企业无资质经营要受到法律处罚，根据《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》第41条规定，企业违反该办法第6条规定未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。

企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。

□八、房地产开发企业资质管理的惩罚条款

违反《房地产开发企业资质管理规定（征求意见稿）》的房地产开发企业和房地产开发主管部门要受到法律的惩罚。

第39条规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请房地产开发企业资质的，不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请房地产开发企业资质。

第40条规定，涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书的，由县级以上地方人民政府原资质审批部门吊销资质证书，并依法处以2万元以上3万元以下罚款，该企业3年内不得再次申请房地产开发企业资质。

第43条规定，房地产开发企业在开发经营过程中出现下列情形之一的，有权限的县级以上房地产开发主管部门可视情节轻重做出警告、责令限期改正、暂扣资质证书、降低资质等级处理，并可处以1万元以上3万元以下的罚款：（1）未按照本规定办理备案手续的；（2）未按照本规定办理资质变更手续的；（3）向工商行政管理部门办理注销营业执照后，未在规定的期限内到原资质审批部门注销资质证书的；（4）未按规定报送房地产开发项目手册及企业信用有关文件，或在报送上述材料过程中隐瞒有关情况或者提供虚假材料的；（5）未按照规定提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的；（6）因存在严重不良行为应被追究法律责任的其他情形。

第44条规定，房地产开发企业在开发经营过程中出现下列情形之一的，有权限的县级以上房地产开发主管部门可视情节轻重做出降低资质等级或吊销资质证书处理，并可处以1万元以上3万元以下的罚款：（1）发生囤积土地、擅自变更容积率、捂盘惜售、哄抬房价及其他严重违法开发行为，经有关行政主管部门查实的；（2）开发建设的项目工程质量低劣、出现重大工程质量安全事故的；（3）在开发经营过程中引发影响社会稳定的群体投诉并经核实负有主要责任的；（4）因存在严重违法开发行为应被追究法律责任的其他情形。

该法第45条明确规定了房地产开发主管部门的责任，各级房地产开发主管部门工作人员在资质审批和管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

[1] 杨家学：《房地产开发流程》，法律出版社，2010，第4—7页。