通过前文分析可知，农村社区股份合作社有条件满足成为法人的所有构成要件。而基于农村社区股份合作社的经济组织和营利性的本质，宜将其创设为一类企业法人，属于商主体。农村社区股份合作社成为商主体还需要满足特殊条件。
商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。[57]学理上，商主体应具备三个实质要件：①实施某种特定的营利性行为；②持续实施营利性行为；③以自己的名义实施营利性行为。[58]
商主体具有如下特征：①商主体法定，即商主体资格的确认和赋予取决于商事法律、法规；②商主体依法具有商事能力，该能力是在一般民事能力的基础上附加的能力；③商主体的身份或资格经商业登记而取得；④商主体以从事营利性活动为常业，即连续、稳定地以营利为目的从事经营活动。其中前三项是商主体的法律特征，第四项是商主体的本质特征。[59]
农村社区股份合作社作为农村集体经济组织的一种形式，理应通过持续的营利性[60]行为获取利益，并将部分利益分配给股东，部分利益则需用于提供社区公共产品和履行社会保障职能。因此，农村社区股份合作社本质上无疑属于商主体。
农村社区股份合作社已经具备商主体的本质特征，而且有成为商主体的需求，目前的关键问题在于其暂不具备商主体的法律特征。因而必须通过商事立法予以解决。首先，应当以商事法律的形式确认农村社区股份合作社的商法人资格；其次，应通过法律或至少以行政法规的形式规定农村社区股份合作社的商业登记程序，因为按照我国现行工商登记法规[61]，任何个人或组织要从事营利性经营活动，都必须经登记取得企业法人营业执照，否则即为依法应予取缔的无照经营或非法经营行为。[62]而根据《行政许可法》，部门规章无权设定行政许可，地方性法规和地方政府规章不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可，其他规范性文件一律不得设立行政许可。[63]因此，为了使农村社区股份合作社能够名正言顺的合法经营，应当通过法律或至少以行政法规对其商业登记程序予以规定。
综上，基于法律体系逻辑自洽性的需要、限制成员责任的需要、市场交易的需要、平衡社区公共职能与税赋负担的需要以及与我国其他法定商主体存在本质区别的现实，农村社区股份合作社具有法人化的必要性，且农村社区股份合作社满足或有条件能够满足法人的构成要件。此外，基于农村社区股份合作社经济组织的本质属性，其向社区居民分配“股利”、提供社区公共产品、承担农民社会保障等功能主要通过持续性的营利活动来实现，因此当归属于商法人，应将其设定为一类企业法人。
有学者认为农村社区股份合作社既不是合作制也不是股份制，“非牛非马”的制度设计遭到了批评。诚然，股份合作组织也许只是一种过渡性的组织形式。“现代化过程中的乡村社会的再组织过程，应该是市场化的组织过程。市场化的一个显著特点就是经济并不以区域为界线。村民在市场化过程中的再组织也就不可能以行政区划来进行运作。”[64]农村社区股份合作社的封闭性也许最终将会被打破，中国城市和农村的社会保障体制终将统一，农村公共产品供给职能最终也将由政府承担，农村社区股份合作社承担社会公共职能的局面终将结束。然而，这个过渡期也许会非常漫长[65]，没有人能够预计城镇化的进程何时完成，也没有人能预计长久以来形成的城乡二元结构局面究竟需要多长时间才能彻底被打破，而对农村社区股份合作社法人地位的承认却是亟需解决的现实问题。事实证明，只要能符合实践生活的需要，能够解决实践中存在的问题就是值得肯定的制度。农村社区股份合作社的制度设计一方面通过“合作”的因素体现了社区股份合作社与集体经济的联系，另一方面通过股份制进行产权制度改革，量化集体资产，落实个人权利。与此同时还加入社区性的因素，延续了中国农村的地缘关系和传统乡土格局中的福利提供、道德约束等功能，符合农村社区发展的需要。
农村社区股份合作社的制度功能在于明晰农村集体经济的模糊产权，向市场经济体制转轨。我国农村传统集体经济向市场经济体制转轨才刚刚起步，目前对农村集体经济组织的股份合作制改革主要集中在北京、上海、广东、浙江、江苏等城市化进程较快、经济相对发达的地区，即使将来现有的农村社区股份合作社向别的经济组织形式转变，在其他地方也会不断产生新的农村社区股份合作社，正像“铁打的营盘流水的兵”。[66]此外，随着改革的深入以及试点工作在全国范围内展开，改革成果也需以立法形式予以承认，明确改革后的农村集体经济组织的法律地位，可以进一步引导集体经济产权制度改革的推进。因此，不能因为农村社区股份合作社可能只存在于过渡时期，就否认其作为一种独立的企业法人存在的必要性。
将农村社区股份合作社创设为一类新型企业法人其实是为产权制度改革后的农村集体经济组织多提供了一种选择，有条件、有能力也有意愿的农村集体经济组织完全可以自主选择成立公司，而不具备成立公司条件的或者不愿设立公司的、但符合农村社区股份合作社法人设立条件的则可选择注册为农村社区股份合作社法人。即使经过长时间的发展，过渡期结束，政府承担起农村公共产品供给和社会保障等公共职能，农村社区股份合作社也有两种选择：一是仍然维持农村社区股份合作社的模式，二是转为公司制，如何选择则取决于全体股东的意志。
此外，需要强调本书提出的“法人化”并非强制性地要求所有改革后的农村社区股份合作社一律登记为法人，农村社区股份合作社成为法人还应取决于两方面的因素：一是符合法定条件及程序；二是股东自愿选择注册为法人。“法人化”的主张其实是通过对一些农村集体经济组织产权制度改革的成功案例进行经验总结，归纳出普遍适用的规则，用以指导将要进行产权制度改革的地区，并形成一套适用于农村社区股份合作社的制度规范，提高组织搭建效率和交易效率。
因此，农村集体经济组织股份合作制改革的成果可能表现为两种形式：一是符合法定条件与程序并且股东自愿选择注册为法人的农村社区股份合作社，可以登记注册为法人，有独立的财产，能以自己的名义从事经营活动，并独立承担法律责任；二是未满足注册为法人的条件或者股东不愿注册为法人的农村社区股份合作社，仍可维持目前的经营模式，或者通过下设实体经营，股份合作制改革的成果更多体现为农村集体经济组织内部收益分配机制的改革，农村社区股份合作社承担着按照股份进行股利分配的现实功能。
[1]杜国明：“农村集体经济组织的法律地位辨析”，载《生态经济》2011年第3期。
[2]详见本书第一章第一节“农村社区股份合作社的历史沿革”。
[3]有关农村集体资产所有权主体的争论以及农村集体经济组织与农民集体的关系将在本章第二节“农村社区股份合作社有条件满足法人构成要件”部分进行论述，此不赘言。
[4]《合同法》第2条第1款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
[5]参见范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第10～11页。
[6]《公司法》第3条。
[7]《中外合资经营企业法》第4条第1款。
[8]《中外合作经营企业法》第2条第2款。
[9]《外资企业法》第8条。
[10]《全民所有制工业企业法》第2条第3款。
[11]《城镇集体所有制企业条例》第6条第1款。
[12]《乡村集体所有制企业条例》第10条。
[13]《乡镇企业法》第2条第3款。
[14]《农民专业合作社法》第4条第1款。有学者认为农民专业合作社是以成员互助为目的的非营利（中间）社团法人（参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第422页），但笔者认为将其归为企业法人更加合适，因为其符合营利性的特征，即从事经营活动且将经营所得分配给其成员，而且根据《农民专业合作社法》第13条的规定，农民专业合作社应由工商行政管理部门办理设立登记。另外，在西方国家，合作社是一类商主体（参见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第144页），因而当属营利性法人。此外，许多学者也赞同合作社属于营利法人的观点（具体可参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第166～168页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第114页；冯兴俊：“合作社基础法律问题探析”，载《中国商法年刊（2006）——合伙与合作社法律制度研究》，北京大学出版社2007年版，第289页）。
[15]《乡镇企业法》第2条第1款。
[16]《社会团体登记管理条例》第2条第1款：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”第6条第1款：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”
[17]孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第51页。
[18]事实上，曾经多次出现集体经济组织向农民摊派债务的现象，国家屡次出台规范意见明令禁止该类摊派行为。如1999年10月30日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上，农业部部长陈耀邦在《关于增加农民收入、减轻农民负担情况的报告》中指出：“农村‘三乱’屡禁不止，乡村债务向农民转嫁的现象有所蔓延。”此外，《国务院办公厅关于彻底清理乡村两级不良债务的通知》（国办发[1999]40号）指出：“（乡村两级）在偿还债务时，不得将乡镇政府和乡村集体经济组织所欠债务向农民摊派，也不得借机向农民乱收税费，加重农民负担。”
[19]详见本章第二节“农村社区股份合作社法人化的必要性”。
[20]如根据2008年财政部、国家税务总局《关于农民专业合作社有关税收政策的通知》（财税[2008]81号），农民专业合作社享有如下税收优惠：一、对农民专业合作社销售本社成员生产的农业产品，视同农业生产者销售自产农业产品免征增值税。二、对农民专业合作社向本社成员销售的农膜、种子、种苗、化肥、农药、农机，免征增值税。三、对农民专业合作社与本社成员签订的农业产品和农业生产资料购销合同，免征印花税。
[21]蒋传宓：“论农村集体经济组织制度的完善”，载《农业经济》2009年第8期。
[22]《立法法》（2015年修订）第8条：“下列事项只能制定法律：……（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；……；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第9条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
[23]北京市农村工作委员会《北京市乡村集体经济组织登记办法》（京政农发[2003]61号）第4条：“乡镇集体经济组织、村集体经济组织、农民专业合作经济组织在成立以后必须进行登记。”第6条：“区（县）农村合作经济经营管理站对乡村集体经济组织进行登记以后，应当向其发放《北京市农村集体经济组织登记证》。”第7条：“具备条件的乡镇集体经济组织、村集体经济组织、农民专业合作经济组织，应同时到区县工商行政管理部门进行企业法人登记。”
[24]广东省农业厅《农村集体经济组织证明书管理暂行办法》（粤农[2007]1号）第3条第1款：“《证明书》是农村集体经济组织的身份证明。农村集体经济组织凭《证明书》办理组织机构代码证，按照有关规定在银行或者农村信用社办理开立账户等手续。”第4条：“县级人民政府或不设区的市人民政府免费向农村集体经济组织颁发《证明书》，具体工作由同级农业行政主管部门负责。”第8条：“《证明书》按下列程序申报、颁发：
（一）申请单位向所在地乡（镇）人民政府、街道办事处或者带农村的农林场提交第七条所列申请文件、证明材料，填写申请表。
（二）乡（镇）人民政府、街道办事处或者带农村的农林场对申请单位提交的申请文件、证明材料和申请表进行审核，符合条件的复印留存一份，原件报送县级或不设区的市农业行政主管部门。
（三）县级或不设区的市农业行政主管部门对经复核符合条件的申请单位给予填写《证明书》，并转报县级人民政府或不设区的市人民政府。
（四）县级或者不设区的市农业行政主管部门把同级政府同意并加盖政府印章的《证明书》，向申请单位颁发。”
[25]数据来自“农村集体产权改革‘开闸’”，载中共中央宣传部委托新华通讯社主办半月谈网谈天下网站，访问网址：http：//www.banyuetan.org/chcontent/sz/szgc/20141212/119610.html，最后访问时间：2015年4月11日。
[26]此处“法人化”并非指强制性的要求所有改革后的农村社区股份合作社一律登记为法人，农村社区股份合作社成为法人还应取决于两方面的因素：一是符合法定条件及程序；二是社员自愿选择注册为法人。
[27]学者朱庆育认为：“与自然人权利能力之‘全有或全无’模式不同，团体的权利能力表现为‘或多或少’……以法人为标准，个人独资企业、合伙企业等非法人团体所拥有的，是范围不同的‘部分权利能力’。”参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第470～471页。
[28]《合伙企业法》第2条第3款：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”(www.xing528.com)
[29]《合伙企业法》第61条第2款：“有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”
[30]《合伙企业法》第61条第1款：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”
[31]《合伙企业法》第68条第1款：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”
[32][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第859页。
[33]参见全国人大常委会法制工作委员会《对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》（1992年1月31日）：“集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。”
[34]《宪法》第19条第4款、第21条。
[35]王权典：“社区集体经济组织改制目标定位与职能重构之法律研析”，载《法学论坛》2009年第4期。
[36]柳松、李大胜：“农村集体经济组织的公共开支与税赋负担——来自广东的案例分析”，载《经济问题探索》2007年第2期。
[37]张守文：《税法原理》，北京大学出版社2012年版，第5页。
[38]关于税收优惠的设计详见本书第七章第一节。
[39]《乡镇企业法》第2条：“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格。”
[40]《乡镇企业法》第18条：“国家根据乡镇企业发展的情况，在一定时期内对乡镇企业减征一定比例的税收。减征税收的税种、期限和比例由国务院规定。”
[41]《乡镇企业法》第17条第1款：“乡镇企业从税后利润中提取一定比例的资金用于支援农业和农村社会性支出，其比例和管理使用办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
[42]《乡镇企业法》第13条：“乡镇企业按照法律、行政法规规定的企业形式设立，投资者依照有关法律、行政法规决定企业的重大事项，建立经营管理制度，依法享有权利和承担义务。”
[43][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上），法律出版社2003年版，第183～184页。
[44]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第87页。
[45]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第101页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第412页。
[46]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第128页。
[47]分别规定于《民法通则》第73～75条。
[48]各学说主要观点及评价参见丁关良：“‘集体土地所有权’性质之客观界定”，载《淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[49]丁关良：“‘集体土地所有权’性质之客观界定”，载《淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[50]杜明艳：“中国农民集体组织民事法律地位探析”，载《内江师范学院学报》2006年第5期。
[51]孔祥俊：《中国集体企业制度创新》，中国方正出版社1996年版，第314页。
[52]孔祥俊：《中国集体企业制度创新》，中国方正出版社1996年版，第314页。
[53]实践中已出现类似规定，如《深圳经济特区股份合作公司条例》（2011修正）第2条：“本条例所称股份合作公司是指依照本条例设立的，注册资本由社区集体所有财产折成等额股份并可募集部分股份构成的，股东按照章程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。但集体所有的土地不能直接用以抵偿债务。”第16条：“注册资本应当注明集体所有的土地折股的份额，公司拥有的集体所有的土地不能直接用以抵偿公司债务。”
[54]《合伙企业法》第26、30条。
[55]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第131页。
[56]张俊浩主编：《民法学原理（修订第3版）》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第166～167页。
[57]赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第28页。
[58]雷兴虎：《商事主体法基本问题研究》，中国检察出版社2007年版，第6页。
[59]赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第29～30页。
[60]需要指出，“营利性”的判断标准并不仅仅指从事经营活动，同时还应具备将经营所得分配给成员的特征。参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第93页。
[61]赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第30页。
[62]《企业法人登记管理条例》第2条：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”
第3条：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。
依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”
[63]《行政许可法》第14条：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”
第15条：“本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。”
第17条：“除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
[64]于建嵘：“新时期中国乡村政治的基础和发展方向”，载《中国农村观察》2002年第1期。
[65]2014年7月24日国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]25号）所明确的“建立城乡统一的户口登记制度”无疑是一大突破，其所确立的“建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度”、“加快实施统一的城乡医疗救助制度”、“加快实施统一的城乡居民基本养老保险制度”、“加快建立覆盖城乡的社会养老服务体系”等要求是实现城乡统一更具实质意义的目标，但这些目标的完全实现均需要较长的时间。
[66]傅晨：《中国农村合作经济：组织形式与制度变迁》，中国经济出版社2006年版，第163页。
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