消除人工生育性别选择的法律建议

（一）加强相关法律法规的制定和实施

就目前的情况来看，在多胎妊娠的减胎选择过程中，无论是生育主体或者是操作该减胎技术的相关医务人员，若是仅借助传统的社会道德的约束，都是难以真正奏效的。为此，还需要借助成文的规章制度尤其是法律来对这一行为进行约束。正如通常所说的那样，道德是法律的基础与支撑，而法律则是道德的底线与保障。法律的推进需要道德的支持，甚至在法律存在缺位的情况下道德可以一定程度上替代法律而发挥对人们行为的调整作用。但很显然，得到发挥作用的前提是人们的思想觉悟需要达到可以自觉自愿的水平，若是人们的思想觉悟还未上升到一定的高度，那么仅仅依靠道德来对人们的行为进行约束是远远不够的，这时，作为社会道德底线的法律就需要及时介入。

近年来，非法进行多胎妊娠减胎和选择性别的人工终止妊娠情况，对目前的社会秩序带来了严重的影响。为了使这些问题得到有效的解决，使社会向更加积极健康的方向发展，按照《中华人民共和国刑法》《计划生育技术服务管理条例》以及《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等法律法规进行处理。此外，还可以考虑制定生殖医疗领域的行业标准或共识等软法性质的规范，使作为硬法的国家法与作为软法的行业标准与共识共同发挥作用，减少医学临床上那些基于非医学需要的多胎妊娠减胎情况的发生。

（二）加强对人类辅助生殖技术应用的监管和处罚

现在，伴随着我国人类辅助生殖技术的发展以及越来越多生育障碍所带来的对人类辅助生殖技术的越发依赖。接受人类辅助生殖技术服务的妇女已越来越多，她们在接受人类辅助生殖技术服务的同时往往也在对子女的性别进行选择，但是重男轻女的现象也普遍存在，一些夫妇去医院接受人工授精的时候就要求掌握人工辅助技术的人员满足其想要的子女性别，不管他们的选择是女孩还是男孩都会影响社会男女比例，人类辅助生殖应该遵循自然规则，不应当刻意要求胎儿的性别，人工辅助技术人员也不能违背自然规则，国家有关行政机关应该加强这方面的监管，对违反法律的人类辅助生殖技术人员给予一定的处罚。孕妇自己去医院进行非医学的胎儿性别鉴定，是不是要追究孕妇的责任，国家也没有明确的法律规定，笔者认为除了对给妇女进行非医学需要的多胎妊娠减胎的医务人员进行处罚外，还应该追究孕妇的责任。

在借助人类辅助生殖技术生育子女的发展过程中，多胎妊娠中的减胎技术之发展反映了人类对自身认识的提高，它不仅给不能生育的夫妇带来了希望，还满足了他们成立家庭享受生育权的需要。但是同时也带来了一些冲击，这些冲击需要我们去思考，可以说科学技术的发展对人类的影响从根本上是取决于人类自身的行为，即在于我们怎样做。从法律和伦理的角度，我们对人类辅助生殖的态度是，利用它帮助我们完善家庭，它是不育者实现生育权的手段。多胎妊娠中的减胎问题是一个很复杂的问题，它不仅涉及生育主体和家庭的利益，还涉及社会的经济和文化。生育观念和生育行为现代化的过程。所以，在我国计划生育过程中，加强生育文化建设，逐渐形成消除性别偏爱的社会环境，意义非常重大。

（本章作者：杨芳、庄绪龙、马彦、王苏野）

【注释】

[1]参见搜狐网：《40 岁徐若瑄苦尽甘来 高龄产妇生孩子就那么难？》资料来源：http：//baobao.sohu.com/20150819/n419230870.shtml，2017年6月22 日最后访问。

[2]参见刘蓉：《44 岁高龄产妇成功诞下试管婴儿》，载《厦门日报》2016年3月22 日，第A11 版。

[3]参见网易新闻：《南京高龄产妇越来越多》，http：//news.163.com/15/0206/00/AHNT6T9C00014 Q4P.html，2015年2月6 日。

[4]王广州、胡耀岭、张丽萍：《中国生育政策调整》，社会科学文献出版社2013年版，第187页。

[5]参见中国吉林网：《奇迹！64 岁老人在长春吉大二院生下7 斤多男婴》，http：//news.cnjiwang.com/rb/201612/2294663.html#27513，2017年6月9 日最后访问。

[6]王广州、胡耀岭、张丽萍：《中国生育政策调整》，社会科学文献出版社2013年版，第187页。

[7]顾宝昌、马小红、茅倬彦主编：《二孩你会生吗》，社会科学文献出版社2014年版，第53页。

[8]陈卫、靳永爱：《中国妇女生育意愿与生育行为的差异及其影响因素》，载《人口学刊》2011年第2期。

[9]参见张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第302页。

[10]夏建丽、刘娇兰、余卢妹：《妊娠高血压疾病的相关因素的临床研究》，载《当代医学》2010年第16期。

[11]参见王建新：《妊娠期高血压疾病与妊娠结局的临床分析》，载《中国社区医师（医学专业）》2010年第5期。

[12]李永军主编：《民事权利体系研究》，中国政法大学出版社2008年版，第19页。

[13][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第172页。

[14][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2002年版，第42页。

[15]《中华人民共和国侵权责任法》第55 条。

[16]杨桂梅：《高龄产妇产前的不良心理状态与临床护理分析》，载《吉林医学》2012年第16期。

[17]《中华人民共和国社会保障法》第54 条。

[18]葛晓云等：《关于如何完善单独二孩政策实施后妇幼保健服务能力的思考》，载《江苏卫生事业管理》2015年第4期。

[19]参见乔杰、闫丽盈：《辅助生育技术为癌症患者保留生育能力带来曙光》，载《中国妇产科临床杂志》2009年第6期。

[20]Krentel JB. The Louisiana “human embryo” statute revisited：reasonable recognition and protection for the In Vitro fertilized ovum. Loyola Law Review，1999，45（2）.239～246.

[21]York v. Jones，717 F. Supp. 421，422（E.D. Va. 1989）.

[22]Donna A. Katz. My Egg，Your Sperm，Whose Preembryo？ A Proposal for Deciding Which Party Receives Custody of Frozen Preembryos，Virginia journal of social policy & the law，1998，5（3）：623～674.

[23]参见[日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛（第6 卷）》，法律出版社1997年版，第296页。

[24]Davis v. Davis. Supreme Court of Tennessee 842 S.W.2d 588（1992）.

[25]Jeremy LF. A "fertile" question：are contracts regarding the disposition of frozen preembryos worth the paper upon which they are written？. Law Review of Michigan State University-Detroit College of Law，2001，3：1001～1046.

[26]参见宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729 号民事判决书，无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235 号民事判决书。

[27]Cynthia S，Marietta J. Birth of healthy baby from 20-year-old frozen embryo raises ethical questions. http：//www.law.uh.edu/healthlaw/perspectives/2011/（CM）%20IVF.pdf.2013年5月6 日最后访问。

[28]Jones HW，Cooke I，Kempers R，et al. International Federation of Fertility Societies Surveillance 2010. Fertility and Sterility，2011，95（2）：35，39.

[29]Sozos J，Fasouliotis MD. Ethics and assisted reproduction. European Journal of Obstetrics & Gynecology and Reproductive Biology，2000，90（2）：171～180.

[30]参见李利君、卢光琇：《我国人类辅助生殖技术伦理调控规范化建设的重大发展——〈人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则〉特征刍议》，载《医学与哲学》2004年第12期。

[31]参见[美]恩格尔哈特：《生命伦理学基础（第2 版）》，范瑞平译，北京大学出版社2006年版，第123、290页。

[32]ESHRE Task Force on Ethics and Law. TaskForce 7：ethical considerations for the cryopreservation of gametes and reproductive tissues for self use.Human Reproduction，2004；19（2）：460～462.

[33]参见乔杰、闫丽盈：《辅助生育技术为癌症患者保留生育能力带来曙光》，载《中国妇产科临床杂志》2009年第6期。

[34]Jones HW，Cooke I，Kempers R，et al，International federation of fertility societies surveillance 2010. Fertility and Sterility，2011，95（2）：29～30.

[35]参见潘永苗、徐向荣、潘园园：《人类卵巢组织冷冻保存及其评价的研究进展》，载《国际生殖健康/计划生育杂志》2012年第4期。

[36]Oktay K，Cil AP，Bang H. Efficiency of oocyte cryopreservation：a meta-analysis. Fertility and Sterility，2006；86（1）：70～80.

[37]Levi Setti PE，Albani E，Novara PV. Cryo-preservation of supernumerary oocytes in IVF/ICSI cycles. Human Reproduction，2006，21（2）：370～375.

[38]Konc J，Kanyo K，Cseh S.Does oocyte cryopreservation have a future in Hungary？. Reproductive BioMedicine Online，2007，14（1）：11～13.

[39]John JK，Paulson RJ. Oocyte cryopreservation. Fertility and Sterility，2006，86（Suppl 3）：1037～1046.

[40]Practice Committee of American Society for Reproductive Medicine，Practice Committee of Society for Assisted Reproductive Technology. Ovarian tissue and oocyte cryopreservation. Fertility and Sterility，2008，90（Suppl 5）：S241～s246.

[41]Practice Committee of Society for Assisted Reproductive Technology，Practice Committee of American Society for Reproductive Medicine. Essential elements of informed consent for elective oocyte cryopreservation：a Practice Committee opinion. Fertility and Sterility，2008，90（Suppl 3）.：S134～s135.

[42]Cobo A，Remohí J，Chang CC，et al.Oocyte cryopreservation for donor egg banking. Reproductive BioMedicine Online，2011，23（3）：341～346.

[43]Practice Committee of American Society for Reproductive Medicine，Practice Committee of Society for Assisted Reproductive Technology. Mature oocyte cryopreservation：a guideline. Fertility and Sterility，2013，99（1）：37～43.

[44]Ahuja KK，Simons EG，Rimington MR，et al.One hundred and three concurrent IVF successes for donors and recipients who shared eggs：ethical and practical benefits of egg sharing to society. Reproductive BioMedicine Online，2000；1（3）：101～105.

[45]Blyth E，Golding B.Egg sharing：a practical and ethical option in IVF？. Expert Review of Obstetrics and Gynecology，2008，3（4）：465～473.

[46]Ahuja1 KK，Simons EG，et al. Egg-sharing in assisted conception：ethical and practical considerations. Human Reproduction，1996，11（5）：1126～1131.

[47]Heng BC. Advances in oocyte cryopreservation technology will eventually blur the ethical and moral boundaries between compensated egg sharing and commercialized oocyte donation. Reproductive BioMedicine Online，2006，12（3）：280～281.

[48]Tomas S. Oocyte cryopreservation：the socio-demographic viewpoint. Paper presented at 1st International Symposium on Social Egg Freezing.http：//www.socialfreezing.org/wp-content/uploads/2013/02/symposium_2013.pdf.2013年5月6 日访问。(www.xing528.com)

[49]ESHRE Task Force on Ethics and Law. TaskForce 7：ethical considerations for the cryopreservation of gametes and reproductive tissues for self use.Human Reproduction，2004；19（2）：460～462.

[50]Laura S. the right to procreate：when rights claims have gone wrong. McGill Law Journal，1995，40：823～874.

[51]ESHRE Task Force on Ethics and Law. Equity of access to assisted reproductive technology. Human Reproduction，2008，23（4）：772～774.

[52]ESHRE Task Force on Ethics and Law. Oocyte cryopreservation for age-related fertility loss. Human Reproduction，2012，27（5）：1231～1237.

[53]Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine. Fertility preservation and reproduction in cancer patients. Fertility and Sterility，2005；83（6）：1622～1628.

[54]Oktay K，Cil AP，Bang H. Efficiency of oocyte cryopreservation：a meta-analysis. Fertility and Sterility，2006；86（1）：70～80.

[55]Manna C，Nardo LG. Italian law on assisted conception：clinical and research implications. Reproductive BioMedicine Online，2005，11（5）：532～534.

[56]参见于修成主编：《辅助生殖的伦理与管理》，人民卫生出版社2014年版，第294页。

[57]参见白剑峰：《我国严管人类辅助生殖技术 禁止代孕和非法买卖卵子》，载《人民日报》2013年2月6 日，第4 版。

[58]杨芳、张昕、潘荣华：《台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2008年第4期。

[59]具体可参见（2014）锡民终字第1235 号。

[60]http：//www.shzfzz.net/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai851711.html，2017年1月15 日访问。

[61]http：//news.ifeng.com/society/special/babaotai/，2017年1月2 日访问。

[62]http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931124.shtml，2017年1月2 日访问。

[63]http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2017-02/03/nw.D110000renmrb_20170203_1-19.htm，2017年2月22 日访问。

[64]http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2017-02/03/nw.D110000renmrb_20170203_1-19.htm，2017年2月22 日访问。

[65]参见徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。

[66]参见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第12页。

[67]参见穆光宗：《独生子女家庭本质上是风险家庭》，载《人口研究》2004年第1期。

[68]参见风笑天等：《中国独生子女问题研究》，经济科学出版社2013年版，第394页。

[69]该案案情及裁判结果简介：沈某、刘某夫妻婚后不能自然生育。后来在南京某医院采取人工辅助生殖技术获得四枚受精胚胎。在胚胎移植手术的前一天，沈某、刘某发生车祸，双双死亡。悲痛欲绝的双方父母在处理完儿女的后事后，想起保存在医院的“香火”，但是双方父母由于归属问题产生争议，诉至法院。一审法院以人体冷冻胚胎不能继承为由，驳回诉讼请求。二审法院经研究后改判已故年轻夫妻遗留的四枚冷冻胚胎的监管、处置权由双方父母共同行使。判决作出后，四位老人随后就到南京某医院交涉冷冻胚胎监管处置的权利实现问题，结果却不甚理想。南京某医院表示，既然二审法院改判四枚冷冻胚胎的监管处置权由四位老人共同行使，医院将尊重司法判决。但是，由于卫生部对于冷冻胚胎的监管非常严格，医院无法实际履行相关手续，除非法院启动司法上的强制执行程序。经交涉后，医院表示因为本案案情特殊，承诺对于该四枚冷冻胚胎可以在现有技术条件下无限期保存。由此，可以认为：四枚冷冻胚胎在事实上陷入了另外一种“悬而未决”的状态。

[70]该案终审判决书指出：根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政部门对相关医疗机构和人员在从事人工辅助生殖技术时的管理规定，医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在此背景下，2015年12月21 日卫生行政部门向全国人大常委会提交的《人口与计划生育法修正案（草案）》5 条规定，医疗机构实施人类辅助生殖技术需经省级人民政府卫生行政部门审查批准，同时规定禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。

[71]Vasanti Jadaval，Clare Murray，etl，Surrogacy：the Experiences of Surrogate Mothers[J].Human Reproduction，2003.Vol.18.转引自刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期。

[72]参见刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期。

[73]参见周平：《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，载《甘肃社会科学》2011年第3期。

[74]参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第41页。

[75]人工授精、体外受精——胚胎移植的生育方式，并不以自然生育无法完成为前提，虽然实践中大多数采用人工授精、体外受精——胚胎移植的生育方式进行生育。

[76]参见刘春梅：《论身体权的保护》，载《暨南学报》2011年第2期。

[77]当然，这里所阐述的代孕与身体权行使的关系，只是形而上的宏观论证，旨在表明身体权的行使可以包括代孕。但是，由于代孕的复杂性，在肯定代孕价值的前提下，应当辅以特定的制度约束。

[78]参见李华思：《我国代孕行为的合法性研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2013年增刊。

[79]参见王彬：《法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心》，载《法商研究》2016年第1期。

[80]转引自周平：《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，载《甘肃社会科学》2011年第3期。

[81]参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第22页。

[82]参见黄丁全：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第480页。

[83][美]M.桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第102～104页。

[84]参见转引自周云水：《代孕——亲属关系中的自然与文化》，载《北方民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

[85]参见刘长秋：《权利视野下的代孕及其立法规制研究》，载《河南大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

[86]参见杨芳、吴秀云：《代孕人工生殖立法简论——兼评我国“代孕”合法化的制度环境和观念基础》，载倪正茂、刘长秋主编：《生命法学论要——2007年“生命科技发展与法制建设”国际研讨会论文集》，黑龙江人民出版社2008年版，第343页。

[87]参见刘长秋：《权利视野下的代孕及其立法规制研究》，载《河南大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

[88]参见刘长秋：《权利视野下的代孕及其立法规制研究》，载《河南大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

[89]参见蒋云贵：《中国古代继承制度与代孕立法——从传统到现代的理性思考》，载《船山学刊》2009年第3期。

[90]参见[法]路易·若斯兰：《权力相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第1页。

[91]参见刘作翔：《权利相对性理论及其争论——以法国若斯兰的“权利滥用”理论为引据》，载《清华法学》2013年第6期。

[92]参见[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第4页。

[93][美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第4页。

[94]参见郑玉双：《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，载《法制与社会发展》2016年第3期。

[95]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。

[96]参见[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第32页。

[97]参见郑玉双：《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，载《法制与社会发展》2016年第3期。

[98]Elizabeth S. Anderson，Is Women’s Labor a commodity？，Philosophy & Public Affairs，1990，19（1）.

[99]根据美国的调查，愿意做代孕母亲的妇女的动机和原因较为复杂。虽然大多数是为了钱，但是也有相当部分是出于对过去某些心灵创伤的发泄，大约三分之一的代孕母亲说，因为过去堕胎或者弃婴的经历，她们想通过代孕来免除罪恶感，还有的代孕母亲纯粹喜欢怀孕的感受与经历，更有一些利他主义的动机，想为别人做件好事，送给不孕夫妇一个“生命的礼物”，甚至还有想与孩子未来父母成为亲密朋友的想法。研究还表明，绝大多数代孕者的动机是上述各种原因的综合。具体参见[加]许志伟：《生命伦理对当代生命科技的道德评估》，中国社会科学出版社2006年版，第181～182页。

[100]参见刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期。

[101]参见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第96页。

[102]参见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第114页。