全面二孩：生育力保存法律规制的构想

（一）我国生育力保存法律规制的现状

如前所述，精子库是我国唯一被批准允许的常规男性生育力保存技术，而且是作为限制性使用医疗技术受到科学有效的监管，以免精子受到损伤而危及子代健康。根据《人类精子库管理办法》，精子库不可作为独立实验室单独设置，而必须依托设置在持有医疗机构执业许可证的综合性医院、专科医院或持有计划生育技术服务执业许可证的省级以上计划生育服务机构，且必须符合区域卫生行政规划和医疗需求情况，严格控制精子库的数量。此外，设置精子库技术服务还需要满足人员、场所、设备和技术水平等基本条件；需要建立制度化、机制化的管理体系来规范精子库的运行，以确保为人民群众提供安全、有效的精子库服务。为了保证上述技术准入评审、审核与审批管理工作的科学严谨和公开公平，原卫生部科教司还发布《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）、《卫生部关于印发人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序的通知》和《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》等一系列文件，执行严格的准入制度，对设置精子库的申请、筹建、评审、审批和校验进行严格规范。除了上述部门规章外，精子库依托单位的内部规章制度对维护精子库的安全稳定运行和保障临床医疗质量以及避免技术滥用危害社会方面起到积极作用。这些科学合理的工作制度和操作规范，覆盖到精子库每个责任人、每个工作环节、每个具体岗位和每个操作程序，并结合全面的质量管理制度和切实可行的自查自纠制度，定时检讨相关工作制度和技术规范的合理性和可行性以及执行情况，确保不同个人、不同时间的操作误差均能控制在可接受的范围以内。至此，我国精子库建设和发展步入规范化管理时代，初步形成行政监管（即机构准入许可和动态校验制度）和精子库的自我管理（如精液采供全程控制管理、档案管理、自查自纠管理和伦理监督等制度）相结合的精子库监管体系。^[56]但是我国女性生育力保存法律规制相对滞后，远远无法满足生育力保存技术蓬勃发展带来的法律规制之需和司法应对之困。因此，亟须重新构造科学化、制度化、法治化的管理体制，以规避可能存在的潜在技术风险、伦理困境和社会问题。笔者认为当前的重心为以下几个方面：

（二）我国未来生育力保存法律规制的基本方向

1.构建科学规范的过程监管制度体系

第一，建立技术准入的基本标准。遴选一批技术规范，管理严格，为患者提供规范的临床医疗服务的生殖医学中心。中心必须具有安全、可靠、有效的卵子来源，换言之，冻存的卵子无论是自用还是他用，都只能提供给持有省级卫生行政部门批准开展IVF-ET 技术证书的机构实施辅助生殖治疗。并制定标准的操作流程和严格的实施方案，明确取卵和供卵的适应症和禁忌症，培训高素质的专业技术人员，配置可靠的实验室设备，严密监测，定期校验，促使卵子库规范、健康的建立与发展。由于这类卵子库与精子库比较类似，因此可以借鉴精子库管理的经验和教训，建立技术准入的基本标准、技术规范和科学合理的管理机制，以确保技术评估、循证准入、定期校验和日常管理等工作科学严谨、客观公正和公开透明，并促进卵子库的科学化操作和制度化管理，真正步入规范化、法治化轨道。(www.xing528.com)

第二，建立科学合理的日常监管体系。首先是建立严谨务实的卵子采供管理制度和医学遗传学筛查制度，并建立一整套日常监控机制，以确保每位赠卵者的卵子最多只能使5 名受者女性受孕。其次是建立健全相关资料库制度，包括供卵者和用卵机构反馈的受者妊娠结局以及子代跟踪信息的完整纸质资料档案和计算机辅助管理系统。最后是建立严格的保密制度并切实执行，尊重供受卵当事人的隐私权并严守秘密。除卵子库负责人外，任何工作人员不得非法接触供卵者的身份信息；除司法机关出具公函或相关当事人具有充分理由依法提出申请外，任何单位和个人不得查阅供受卵者的档案信息；确因工作需要及其他特殊原因需要查阅档案时，则必须经卵子库负责人、生殖有效中心负责人批准，并隐去供受卵者的身份信息。

第三，建立卵子冷冻技术研究与应用中的伦理规范，切实遵循七大伦理原则，并建立健全卵子库相关的规范性文件。遗憾的是，虽然我国严禁商业化赠卵和鼓励卵子分享技术，但目前尚未出台专门的辅助生殖技术及其衍生技术的立法，关于赠卵和卵子库的规定主要见于原卫生部颁布的规范性文件，适用范围只限于合法医疗机构和医务人员实施的卵子分享技术，且只限于辅助生殖治疗周期剩余卵子。但是国内辅助生殖治疗用卵子需求量缺口较大，远远不能满足生育需求，受赠患者需要等待的时间较长，卵子分享技术的实际使用率较低。况且，这些部门规章的法律位阶和法律效力较低，执行力较弱，对商业化供卵更无惩罚性规定，因此，对防范技术滥用和保障当事人权益难以收到良好的效果，这就导致合法医疗机构卵子资源缺乏而非法卵子交易猖獗的局面。

第四，建立科学的赠卵规范体系。首先是明确冻卵者（赠卵者）的适应症。对于自卵保存者，其医学指征包括接受辅助生殖治疗时的合理需求（如取精失败而不愿意接受供精者）和出于生殖保险目的冷冻卵子以备不时之需者（如女性在其接受致畸剂量的射线、药品、有毒物质之前）。赠卵者必须明确卵子捐赠是一种人道主义行为，且应当在知晓所赠卵子的用途、自身权益和义务的基础上签订赠卵知情同意书。其次是确立赠卵（志愿）者健康筛查标准。赠卵者在签署知情同意书后，均要进行医学、遗传学和心理学筛查，达到健康检查标准者方可捐赠卵子。供卵者必须原籍为中国公民，身体健康，年龄在20-35 岁，最好已生育健康后代，能如实提供本人及其家族成员的一般病史和遗传病史，按要求接受体格检查、卵巢储备功能相关检查、遗传学检查和其他实验室检查。未来应当加快立法进程，标本兼治，堵死“取卵求财”之路，立法重点一是继续巩固卵子分享技术，二是要明确非法运行卵子库和买卖卵子行为的法律责任。

第五，打击非法运行卵子库、非法买卖配子和非法销售、滥用促排卵药物的行为。配子供需矛盾催生了一个庞大的配子交易链条，一些利欲熏心者趁虚而入，甚至与跨国配子市场相互勾连，卵子买卖尤其猖獗。但是卵子买卖潜藏着巨大的风险。地下黑市由于缺乏有效的日常监管，患者往往得不到安全规范的服务，同时还造成财产、精神和肉体的损害。鉴于民间卵子库已经在批准的医疗机构外运作，超越了卫生主管机关的管理权范围，所以，未来不仅需要建立健全立法和强化多部门联合监管执法，需要构建合法的卵子冷冻和卵子库技术医疗服务体系，同时还需要按照疏堵并举的原则，从严从重打击非法、违规的地下卵子库，保障需求群体的生殖医疗安全。目前，卫生部和总后勤部卫生部联合启动的人类辅助生殖技术管理专项整治行动，就把非法买卖卵子以及随意销售和滥用促排卵药物作为重点打击对象。^[57]但是，这种疾风暴雨式的专项斗争虽然有助于打击卵子买卖毕竟不是治本之策。^[58]因此，应明确滥用生育力保存技术的法律责任，必要的时候需要对刑法进行必要的补充和完善，以刑法修正案的方式，增设“非法采精、供精罪”“非法采卵、供卵罪”“非法买卖人类遗传物质罪”“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”等。