全面二孩：政策、理论与法律分析

2002年施行的《人口与计划生育法》的通过，是我国计划生育法制的一个里程碑。该法第17 条确认公民有生育的权利，第44 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《人口与计划生育法》还确认了公民的一系列权利，如避孕、节育措施的知情选择权，节育手术安全保障权，生殖保健技术服务的享受权，计划生育困难家庭获得帮助的权利等。公民的相关权利被正式确认并获得救济措施，对于实现法律正义是至关重要的。由此，计划生育法制不再是单纯的行政管理工具或依据，而迈向成为一种保障公民权益、实现社会正义的法律秩序。^[38]

生育本非法律上的权利，只是在国家干预生育、抑制人口增长，使人们生育的需求与利益需要得到尊重、保障和满足时，才衍变成一种权利。生育权是一项基本人权，公民的生育意愿和生育决定本身并不应受到限制，这是生育权的应有之义。当然，不同国家基于自身的现实状况可能会限制或者鼓励生育，但这只是对生育行为的一种可能合理的事后限制或者事前的引导，而不是对生育意愿、生育决定和生育行为本身的强制。^[39]近些年，对于违反计划生育的超生行为，国家多已不再以“违法”来定性，而只是客观地称为“违反计划生育规定”等。这或许从另一个角度可以为生育行为的“天赋人权”性提供一个佐证。

计划生育是宪法上的基本义务，任何人都应履行。任何违反计划生育义务而超生的，均应受到法律制裁，均应承担相应的法律责任，但惩罚措施的设计和实施亦应符合宪法和法律的基本原则。^[40]社会抚养费的征收在人口众多的中国有着坚实的理论和法律基础。征收社会抚养费的提出基于计划生育政策，而计划生育政策在法律条文中也有相应规定。1982年颁行的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第25 条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49 条第2 款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”《人口与计划生育法》规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”^[41]然而，社会抚养费制度在现实中的运行已经遭遇了种种问题：正当性遭遇质疑、实施的不平等（征收标准和条件存在很大差异）、征收到位率低以及执法阻力较大（有时出现很不和谐的野蛮执法现象）等，造成了不良的社会后果。究其原因，是因为这种政策工具在民主性和科学性上都存在很大不足，与法治的要求存在一定的背离。从立法本意上来说，对于《人口与计划生育法》修订以前抢生二孩的家庭，不应该继续征收社会抚养费。全面二孩法律出台后，其实就是取消了对生育二孩父母征收社会抚养费的项目，任何部门不得再对二孩父母征收社会抚养费。生育权作为一项基本人权，是人作为人所应该享有的权利，如果因国家不同时期的政策而得不到稳定地保障，那么超生户交再多的社会抚养费也保障不了这一权利的实现。因此，只要全国人大关于全面二孩的决定或者决议出台后，从法律的层面就已经取消了对生育二孩父母征收社会抚养费的项目。无论是没有下达征收社会抚养费决定书还是已经下达，但未征收的，一律不得再征收。退一步讲，《立法法》第5 章确实有“法不溯及既往”的规定。但是有个例外，即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这就是说，尽管法不溯及既往，但是适用“有利于当事人”原则时例外。

（本章作者：赵敏、岳员雷、刘长秋、陈晓燕）

【注释】

[1]参见张百万、张林举、赵泽金：《当前〈母婴保健法〉实施中存在的问题及对策》，载《中国卫生事业管理》 2002年第4期。

[2]参见苏玉菊：《母婴保健之法律问题思考》，载《医学与社会》2008年第3期。

[3]参见周琴、张云忠：《母婴保健专项技术服务许可的认识与思考》，载《中国卫生监督杂志》2014年第6期。

[4]参见阮伯龙：《母婴保健法定证件的设置现状及其规范管理探析》，载《医学与法学》2014年第2期。

[5]参见陈世菊、姚晓芬、张雯、高博：《成都市婚前医学检查现状分析》，载《中国妇幼保健》2011年第1期。

[6]参见王萍：《母婴健康 与法同行——写在母婴保健法实施十四周年之际》，载《中国人大》2009年第13期。

[7]2012年3月20 日，陕西省安康市镇坪县曾家镇计生站查出该镇渔坪村三组村民邓吉元之妻冯建梅已怀孕三月有余。为查明冯建梅的婚育史、户口性质、是否符合再生育条件等情况，镇坪县人口和计划生育局提请女方户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市根河市人口和计划生育局协查，协查结果为：冯建梅不符合再生育条件，不能办理二孩生育指标。此后，曾家镇计生办的一位工作人员对此作出解释，冯建梅因是非农户口，故生二胎不合法。《陕西省人口与计划生育条例》（现已修订）第27 条规定：“符合本条例规定要求再生育子女的夫妻，持相关证明材料向女方户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处提出申请，经乡（镇）人民政府或者街道办事处审查核实，并报县级人口和计划生育行政部门审查批准，领取生育证后，方可生育。”依上述规定，该镇计生部门立即要求冯建梅迅速迁入户口，办理生育证，并将生育证的办理程序及所需资料一次性告之到位。为了确保其迁入户口，当地计生部门还令其缴纳3 万元保证金。由于此后冯建梅出逃一次，计生部门又将保证金的额度提高至4 万元，并表示若在规定时间内办好户口，则可以不引产。随着时间的推移，冯建梅及其家人既未提交相关材料，又未缴纳4 万元保证金。陕西镇坪县曾家镇人民政府依据《陕西省人口与计划生育条例》，于6月2 日对冯建梅强制实施了终止政策外二胎妊娠术。根据冯建梅介绍，在打引产针之前，孩子的预产期在8月，打引产针那天，怀孕整7 个月零4 天。“引产之前，孩子的活动一直很正常，但打过引产针后，肚子里就没有动静了。”该事件引起了媒体的高度关注并在社会上产生了巨大轰动，网络上对镇政府强制引产行为的批评之声不绝于耳。安康市于26 日通报了对冯建梅大月份引产事件的调查结果和处理决定，认定这是一起强行实施大月份引产的违规责任事件，并对镇坪县相关干部进行了处理。安康市政府认为，镇坪县曾家镇政府对冯建梅政策外怀孕实施大月份引产，违反了国家及陕西省人口计生部门关于禁止大月份引产的规定，要求冯建梅及其家属缴纳4 万元保证金无法律法规依据；曾家镇政府有关工作人员，在动员冯建梅终止妊娠过程中，违背当事人意愿，工作方法简单粗暴，造成了大月份引产的责任事件。安康市政府责成镇坪县政府按照相关政策规定对冯建梅给予生活补助，帮助其解决家庭困难。该事件被评为当年的中国十大宪法事例。参见胡锦光主编：《2012年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2013年版，第182～196页。

[8]参见汉德：《强制堕胎三问：是否合法，如何定罪，能否赔偿》，载《南方周末》，2012年6月28 日。

[9]参见汪秋慧：《对强制堕胎行为的行政法反思》，载《医学与哲学：人文社会医学版》2014年第5期。

[10]参见湛中乐：《选择与限制：生育过程中的终止妊娠措施——基于规范和实践层面的价值权衡》，载《人口研究》2011年第1期。

[11]参见王贵松：《价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的宪法考量》，载《法制与社会发展》2007年第1期。

[12]参见王秀哲：《利益平衡与价值选择中的堕胎规制研究》，载《法商研究》2007年第4期。

[13]参见汪秋慧：《对强制堕胎行为的行政法反思》，载《医学与哲学：人文社会医学版》2014年第5期。

[14]参见王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，载《法商研究》2008年第4期。

[15]参见张琴、孙洁：《由“强制引产胎儿”事件引发的法学思考》，载《南京人口管理干部学院学报》2013年第3期。

[16]参见易富贤、苏剑：《从单独二孩实施看生育意愿和人口政策——2015-2080年中国人口形势展望》，载《中国发展观察》2014年第12期。

[17]参见中新社：《卫计委：截至5月底中国145 万对夫妇提出再生育申请》[2015-07-10].http：//www.chinanews.com/gn/2015/07-10/7397423.shtml

[18]参见朱秋莲：《新中国成立以来党的人口生育政策变迁研究》，湖南师范大学2013年博士学位论文。

[19]参见李竞能编著：《现代西方人口理论》，复旦大学出版社2004年版，第30页。(www.xing528.com)

[20]参见徐悠杨：《全面二孩政策下城市女性生育二孩意愿研究——基于对武汉市不同代际女性的调查》，华中师范大学2016 硕士学位论文。

[21]参见风笑天、李芬：《再生一个？城市一孩育龄人群的年龄结构与生育意愿》，载《思想战线》2016年第1期。

[22]参见项丹平：《六成“追二”女性已过生育佳龄 高龄妈妈圆“二孩梦”需防风险》，载《中国妇女报》2015年11月23 日，第B01 版。

[23]参见项丹平：《六成“追二”女性已过生育佳龄 高龄妈妈圆“二孩梦”需防风险》，载《中国妇女报》2015年11月23 日，第B01 版。

[24]参见项丹平：《六成“追二”女性已过生育佳龄 高龄妈妈圆“二孩梦”需防风险》，载《中国妇女报》2015年11月23 日，第B01 版。

[25]参见中新网：《媒体：中国有约1.5 亿个独生子女家庭 风险度更高》，中国青年网[2015-10-26]，http：//news.youth.cn/jy/201510/t20151026_7241290.htm

[26]穆光宗：《独生子女家庭本质上是风险家庭》，载《人口研究》2004年第1期。

[27]穆光宗：《独生子女家庭本质上是风险家庭》，载《人口研究》2004年第1期。

[28]参见王广州：《中国独生子女总量结构及未来发展趋势估计》，载《人口研究》2009年第1期。

[29]参见易富贤：《“失独”之痛须格外重视》，载《环球时报》2012年5月12 日。

[30]参见相树华、刘明福：《中国婚恋危机：兴国必先兴家》，中国广播电视出版社2011年版，第53～121页。

[31]参见牛远飞：《中国失独家庭未来或达1000 万 父母多患抑郁症》，载《大众日报》2013年4月10 日。

[32]参见韩生学：《中国失独家庭调查》，载《啄木鸟》2015年第11期。

[33]参见刘阳、杨述兴：《独身女性生育权研究》，载《法制与社会》2012年第11期。

[34]参见刘琳璇、刘军锋：《试论人工辅助生殖技术引发的法律问题》，载《法制与社会》2016年第30期。

[35]参见湛中乐、伏创宇：《社会抚养费法律性质考察——从若干相关行政、司法实践而展开》，载《法制与社会发展》2011年第1期。

[36]参见王贵松：《经济诱导措施与行政法的实效性保障——以社会抚养费为分析对象》，载《当代法学》2015年第2期。

[37]参见湛中乐等：《公民生育权与社会抚养费制度研究》，法律出版社2011年版，第164～165页。

[38]湛中乐、苏宇：《计划生育制度变革与法治化》，载《清华法学》2010年第2期。

[39]参见湛中乐、伏创宇：《社会抚养费法律性质考察——从若干相关行政、司法实践而展开》，载《法制与社会发展》2011年第1期。

[40]参见王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，载《法商研究》2008年第4期。

[41]王贵松：《经济诱导措施与行政法的实效性保障——以社会抚养费为分析对象》，载《当代法学》2015年第2期。