土地承包经营权的流转合同及登记证书要求与流程

土地承包经营权是指农业生产经营者以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。

（一）土地承包经营权概述

《物权法》第124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”由此可见，土地承包经营权的特点是：

1.主体是农业生产经营者。

2.客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的土地。

3.目的是在他人土地上从事农业生产。

4.由发包人和承包人依法订立承包合同设立。

（二）土地承包经营权的取得和流转

1.取得：通过订立土地承包经营合同取得。

2.流转：

（1）流转方式：采取转包、互换、转让等方式流转。转包是指承包人把土地转包给第三人，第三人向承包人履行合同，承包人再向发包人履行合同；互换是承包人与第三人对各自的土地进行交换；转让是指承包人将土地转让给第三人，承包人与发包人的合同消灭，第三人与发包人的合同产生。此外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”即法律允许将土地承包经营权出资入股农民专业合作社；除了以市场方式承包的荒地外，土地承包经营权不能抵押。

（2）流转期限：流转期限不能超过承包期的剩余期限。

（3）流转用途：未经批准不得将承包地用于非农建设。

（4）流转程序：《农村土地承包法》第37条第1款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，土地承包经营权的流转合同应采用书面形式，且第三人应为本集体经济组织的成员，其中，转包合同和互换合同应向发包人备案，而转让合同则应经发包人同意。

案　例2-3-1

2000年3月16日村民老张一家与村委会签署了土地承包经营权合同，承包期为30年。6月16日办理了土地承包经营权登记，6月22日老张领取了土地承包经营权证书。后老张将这块耕地转包给了从城里返回暂时无业的同村村民小李，双方于2010年3月16日签订了转包合同。小李在这块土地上建房以经营“农家乐”乡村旅游。

1.老张何时取得这块土地的承包经营权？

2.小李获得的承包权最长多少年？

3.小李建房经营“农家乐”的行为是否合法？

1.2000年3月16日。因为土地承包经营权是承包人通过订立土地承包经营合同取得。《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”而我国法律并未将登记作为土地承包经营权合同生效的条件，因此只要签订土地承包经营权合同且符合一般合同的生效条件即可设立土地承包经营权。这是符合我国实际情况的，我国农村很多地方山高路远、交通不便，若要求一定要登记才能取得土地承包经营权，恐怕会使很多农民的利益得不到保护。

2.20年。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限……”老张的承包期为30年，到2010年3月16日已经过了10年，剩余20年，而土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限，所以小李获得的承包权最长20年。(www.xing528.com)

3.不合法。《物权法》第128条规定：“……未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”建房经营“农家乐”并非种植业、畜牧业、林业等农业生产，而是非农建设，是法律所不允许的。此项规定的目的在于保障农业用地、稳定农业供给，从而确保老百姓的粮食安全。

案例2-3-2

王某系桂花村村民，经与桂花村村委会协商，王某一家承包了一亩耕地，在上面种植果树，期限15年，每年交纳承包费300元。后王某将土地转包给本村村民李某，并将转包合同向村委会备案。因李某经营有方，果树的收益可观，村委会要求李某每年向其交付转包费1 000元。

村委会是否有权要求李某交费？

无权。因为转包是指承包人把土地转包给第三人，第三人向承包人履行合同，承包人再向发包人履行合同。也就是说，转包合同产生后，之前的发包合同没有消灭，两份合同都是有效的。本案中，村委会和王某之间有发包合同，王某和李某之间有转包合同，而村委会和李某之间没有合同关系。根据合同相对性原则，村委会没有权利要求李某交费。

案例2-3-3

张某因农业生产需要，要向本地的农村信用社贷款，张某提出用自家的7亩耕地的承包经营权作抵押，但信用社说抵押财产不符合法律规定，不同意贷款给张某。

信用社的答复是否合法？

合法。根据《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外……”由于土地承包经营权是集体土地使用权的一种，因此耕地的承包经营权是不可以抵押的，信用社的答复是合法的。这是因为如果允许耕地的承包经营权抵押，一旦债务人到期无力还债，耕地将面临被变卖、拍卖的危险，这就使得耕地进入市场流转，非集体经济组织的成员也可能购买耕地的承包经营权。这就使得集体经济组织的财产变相流失，在人多地少的现状之下，势必会损害到集体经济组织其他成员的权利。

案例2-3-4

某村将靠近河边的200亩荒滩，通过公开发布和协商的方式以每年每亩300元的标准承包给张某从事种养殖业和旅游业的综合开发，承包期为30年，双方依法签订了合同并办理了相关手续。经营3年之后，张某因资金紧张，准备向银行申请贷款，并以该土地承包经营权进行抵押。

荒地的承包经营权是否能抵押？

可以抵押。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”为了鼓励开垦荒地，法律允许通过招标、拍卖、公开协商等方式面向社会进行承包。此类土地承包经营权是通过市场交易方式取得的，没有社会福利性质，因此可以在市场上自由流转。本案中，张某是通过公开协商的方式取得荒滩的承包经营权，此项权利当然可以抵押。

案例2-3-5

1994年，李某一家与所在村村委会签订了土地承包合同，承包经营该村10亩耕地，期限为1995年1月1日至2024年12月31日，合同中记载的承包人为李某、李某之妻、大儿子李甲和小儿子李乙。截至2001年，李某、李某之妻和李甲相继死亡，李甲留下一个儿子李丙。10年以来，耕地实际一直由李乙耕种。2011年，李丙要求叔父李乙将自己父亲的那份耕地交给自己承包经营，遭到李乙拒绝。于是李丙起诉至法院，要求继承其父亲李甲享有的那份土地承包经营权。

法院是否应当支持李丙的诉讼请求？

不应当。首先，《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”由此可见，农村土地的承包者是以家庭为单位的农户，而不是农民个人。本案中，李某一家与村委会签订了土地承包合同，取得了10亩耕地的土地承包经营权，承包当事人是李某一家（包括李某、李某之妻、大儿子李甲和小儿子李乙四人），而不是李某一个人。在承包期内，只要承包合同当事人即农户还存在，承包合同就继续有效。虽然截至2001年，李某、李某之妻和李甲相继死亡，但李乙还活着，就视为这个农户还存在，承包合同并未失效。其次，《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”《农村土地承包法》第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”即承包收益、林地的承包经营权和通过市场方式取得的土地承包经营权可以继承，但对于其他土地的承包经营权能否继承的问题，法律没有明确规定。学界一般认为，土地承包经营权具有一定的社会福利性质，是集体经济组织为了保障农民的生存需要而低价发包给农民的生产资料，是一种具有身份性质的财产权利，而承包人的继承人是否具有该集体经济组织成员的身份则并不一定，如果允许土地承包经营权的继承，则可能出现两种情况：一是继承人不是本集体经济组织成员，则由其享有该项福利对其他成员不公平；二是继承人是本集体经济组织成员，但其已经有自己的承包地，则由其双重享有该项福利对其他成员也是不公平的。因此，从制度理念和法律精神来说，一般土地的承包经营权是不可以继承的，否则就违背了该项权利的性质。因此，对于李丙的诉讼请求，法院不应当支持。

（三）土地承包经营权的内容

1.权利：承包人对其承包的土地享有占有、使用、收益等支配性权利。

2.义务：保护和经营好土地；土地流转要依法进行；支持和关心国家建设。