《担保法》为推行工程担保制度提供了法律依据。该法规定的担保方式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,这其中用于工程担保的主要是保证和定金。
1.保证
(1)保证的概念 保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证具有以下法律特征:
1)保证属于人的担保范畴,它不是用特定的财产提供担保,而是以保证人的信用和不特定的财产为他人债务提供担保。
2)保证人必须是主合同以外的第三人,保证必须是债权人和债务人以外的第三人为他人债务所作的担保,债务人不得为自己的债务作保证。
3)保证人应当具有代为清偿债务的能力,保证是保证人以其信用和不特定的财产来担保债务履行的,因此,设定保证关系时,保证人必须具有足以承担保证责任的财产。
4)保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式,以及承担法律规定的义务。
(2)保证人 保证人须是具有代为清偿债务能力的人,既可以是法人或公民,也可以是其他组织或公民。下列人不可以作担保人:
1)国家机关不得作保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外。
2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可在授权范围内提供保证。
(3)保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包括以下内容:①被保证的主债权种类、数量;②债务人履行债务的期限;③保证的方式;④保证担保的范围;⑤保证的期间;⑥双方认为需要约定的其他事项。
(4)保证方式 保证的方式有两种,一是一般保证;二是连带保证。保证方式没有约定或约定不明确的,按连带保证承担保证责任。(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其应用范围内的土地使用权同时抵押。
3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
4)所有权、使用权不明或有争议的财产。
5)依法被查封、扣押、监管的财产。
6)依法不得抵押的其他财产。
以抵押作为履行合同的担保,还应依据有关法律、法规签订抵押合同并办理抵押登记。
(4)抵押合同 采用抵押方式担保时,抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同,法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效。抵押合同应包括如下内容:
1)被担保的主债权种类、数额。
2)债务人履行债务的期限。
3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。
4)抵押担保的范围。
5)当事人认为需要约定的其他事项。
3.质押(www.xing528.com)
(1)质押的概念 质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人手中占有,用以担保债权的履行,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。质押包括动产质押和权利质押两种。
(2)动产质押 动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。出质人和质权人应以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容:
1)被担保的主债权种类数额。
2)债务人履行债务的期限。
3)质物的名称、数量、质量、状况。
4)质押担保的范围。
5)质物移交的时间。
6)当事人认为需要约定的其他事项。
(3)权利质押 权利质押是指出质人将其法定的可以质押的权利凭证交付质权人,以担保质权人的债权得以实现的法律行为。
1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同的约定期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
2)以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
3)以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
4)以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
4.留置
(1)留置的概念 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。留置具有如下法律特征:
1)留置权是一种从权利。
2)留置权属于他物权。
3)留置权是一种法定担保方式,它依据法律规定而发生,而非以当事人之间的协议而成立。《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”
(2)留置担保范围 留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
(3)留置的期限 债权人与债务人应在合同中约定债权人留置财产后,债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
5.定金
(1)定金的概念 定金是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行,在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后,定金或收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行合同的,应双倍返还定金。
(2)定金合同 定金应以书面形式约定。当事人在定金合同中应该约定交付定金的期限及数额。定金合同从实际交付定金之日起生效;定金数额最高不得超过主合同标的的20%。
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