订立建设工程施工合同争议解决

2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》自2005年1月1日起施行。该《解释》对施工合同产生的特殊纠纷作出了具体的规定。

（一）无效合同导致的争议

1.无效合同的主要类型

《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

2.无效合同的处理

在实际工作中经常出现属于上面的情况但是却已经修建完了建设项目的情况。在这种情况下，如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。针对这种情况，《解释》作出了如下规定：

1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

但是，上面的违法行为并不提倡，为了限制此类行为的出现，《解释》第四条同时还规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3.情况类似但不属于无效的情形

《解释》同时规定了不予支持的无效请求：

（1）竣工前取得相应资质的情况处理规定 由于企业资质并非一成不变，有时可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，《解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

（2）承揽全部劳务作业的劳务分包合同管理规定 劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，其签订的分包合同即是劳务分包合同。

劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，因此，我国建设法规并没有限制劳务作业的分包人承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

（二）关于工程建设垫资以及垫资利息处理

1.垫资概述

由于我国建筑市场的不完善，施工单位在承揽工程的过程中经常处于弱势地位，工程垫资就是很典型的例证。

根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，依法必须招标的项目，招标时需要具备的条件之一就是有相应资金或资金来源已经落实，否则不许招标。同时，建设单位向施工单位支付预付款，也属于我国建设行业交易习惯。例如，根据我国《建设工程施工合同（示范文本）》的规定：“实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”示范文本提倡建设单位不仅要具备修建工程的资金准备，而且还应该向承包商支付工程预付款。但是，很多时候，这种用意未能落实，不仅承包商得不到工程预付款，其应该获得的工程进度款也不容易全部收回。

2.垫资的性质

1996年6月4日原建设部、原国家计划委员会、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第四条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”“带资承包”显然违反以上通知的规定。(www.xing528.com)

“带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》《合同法》《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定。

《合同法》第五十二条第五款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。

3.对垫资的处理

对于因垫资问题产生的纠纷《解释》明确规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予立持。

（三）关于阴阳合同

1.阴阳合同的本质

开标前，每个投标人的投标文件都是保密的，这就使得中标人的中标价可能会高于招标人的心理期望值。而建设单位为了降低工程成本，总是希望能将承包商的中标价格压至最低。于是就出现了阴阳合同问题。

所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现为以哪个合同为准进行结算。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

可见，招标人与中标人另行签订的合同的行为属于违法行为。

2.我国关于合同备案的相关规定

《招标投标法》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十五条规定：“依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告内容至少应包括招标范围；招标方式和发布招标公告的媒介；招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；评标委员会的组成和评标报告；中标结果。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”

可见，在很多工程中，中标后签订的合同是需要备案的。对于两个存在实质性差别的阴阳合同，只能用第一个合同进行备案而不可能采用第二个合同备案或者将两个合同同时进行备案。这也就为我们解决阴阳合同问题提供了一个途径。

3.关于阴阳合同问题的处理

《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。