规范检察指令权的建议

（一）明确检察指令权行使的根本目的

当前我国检察机关内部特别是检察长和业务部门负责人大多认为保留检察首长指令权的主要目的在于防止检察官权力的滥用和避免检察官作出错误或不当的处理决定。在这种观念的主导下，往往导致检察上级对所有认为检察官有欠妥当的履职行为都行使指令权，从而导致上级检察指令权的行使范围过于扩大，影响检察官独立办案活动的开展。然而，正如台湾地区学者林钰雄所指出的，权力越集中滥用的可能性越大，因此，检察上级滥用权力的可能性比普通检察官更大，检察官可能作出错误或不当处理，检察首长也可能作出错误或不当处理，因而检察指令权行使的根本目的应在于统一便宜主义案件的追诉标准。^[65]笔者认为，虽然检察上级对于检察官滥用权力或作出错误处理决定可以通过检察指令的方式予以监督，但检察指令权行使的根本目不在于纠正检察官滥用职权或作出错误的处理决定。对于检察官滥用权力或者做出错误处理决定的情形，主要应当通过追究司法责任的方式进行处理，而不是通过检察指令权的行使予以监督。就我国检察机关的职能来看，不仅要追诉犯罪，还要通过强化法律监督，保持我国法律的统一适用。因此，目前我们应当改变检察指令权的行使是为了避免检察官权力滥用或错用、监督检察官权力行使的观念，将统一追诉标准、保持国家法制统一作为检察指令权行使的根本目的。

（二）严格限定指令权行使的条件

有学者将检察指令权行使的条件分为积极条件和消极条件，认为我国检察指令权行使的积极事由包括：便宜主义下需要统一裁量基准的；需要统一法律解释的；需要提升检察效能的；检察官误断或者滥权的。检察指令权行使的消极条件包括：法定主义、检察官客观义务、证据评价和法律确信、诫命规定与合法性义务。^[66]笔者认为，上述学者将检察指令权行使条件分为积极事由和消极条件的做法值得借鉴，但其主张的部分具体条件存在值得商榷之处。就检察指令权行使的积极事由来看，“便宜主义下需要统一裁量基准的”不应成为检察指令权行使的积极事由。主要理由在于：我国实行的是起诉便宜主义为辅，起诉法定主义为主的模式，其中法律关于检察机关可以作出不起诉和附条件不起诉决定是便宜主义的体现。然而，目前检察官办案责任制改革后不起诉或附条件不起诉的决定权基本都没有授予检察官，这些决定权暂时也不适宜授予检察官（具体理由下文再述）。在不起诉或附条件不起诉由检察长或检察委员会决定的情况下，根本不存在检察指令权的问题。就该学者提出的“需要统一法律解释”的积极事由来看，该事由实际上指的是检察工作中需要统一法律适用的问题，对于法律适用问题，检察上级应有权行使指令权。就“需要提升检察效能”的情形来看，检察上级通过行使检察指令权的方式保证检察权的积极、有效行使具有合理性。而在“检察官误断或者滥权”的情况下，检察上级通过检察指令的方式予以监督或纠正也具有正当性。

就检察指令权行使的消极条件来看，“法定主义”和“诫命规定”都可以被合法性义务所包含。“法定主义”的实质就是严格按照法律规定作出起诉或不起诉决定，在法律有规定的情况下，不能自由裁量是否起诉。检察指令在遵守合法性义务的情况下，必然也符合法定主义的要求。根据该学者的观点，我国的“诫命规定”主要表现为法律中的“应当”“必须”“严禁”“不得”等规定，这些规定实际上就是法律的强制性规定，在检察上级行使检察指令权遵守合法性义务的情况下，也必然不会违背“诫命规定”。就“检察官客观义务”来看，“检察官的客观义务是指检察官为了发现真实情况，实现诉讼目的，不应站在当事人立场，而应站在客观公正的立场上进行活动。”^[67]各国检察官普遍具有客观义务，大陆法系国家或地区检察官作为法律守护人，无疑具有客观义务，即使在英美法系国家或地区，检察官也具有客观性义务。在刑事案件中，美国检察官有额外的、单方面的义务去帮助被告，以确保正义的实现。^[68]之所以美国检察官也具有追求正义的客观义务，主要是为了平衡检察官和辩护律师之间权力的不对等。^[69]检察长等检察上级也是检察官，其也必须遵守检察官的客观义务，应站在客观公正的立场上进行活动，不能用指令权的方式要求检察官违背客观公正义务。就“证据评价和法律确信”来看，认为检察官存在“法律确信”的情形下，检察上级不能行使检察指令权的观点是不妥的。检察环节案件处理主要包括事实认定和法律适用两个方面，其中事实认定的过程也是证据采信或评价的过程。理论上普遍认为事实认定或证据采信应遵循亲历性原则，检察上级由于没有亲历案件调查，故不应对事实认定或证据采信发表指令，否则违背司法亲历性原则。法律确信本质上是法律适用问题，而法律适用不需要亲历性，因此，检察官存在法律确信的情况下应允许检察上级行使指令权。

综上所述，我国检察指令权行使的积极条件是：具有需要统一法律适用，检察官滥用权力或对案件处理不当，或需要提升检察效能情形之一的。检察指令权行使的消极条件是：不能违反法律的禁止性规定；不能违反检察官的客观义务；不能针对事实认定或证据采信问题下达指令。(www.xing528.com)

（三）规范检察指令权行使的方式

正如台湾地区学者林钰雄所指出，以书面形式作出检察指令有以下优点：“事前可求慎重，使下令者三思是否介入个案；事中可臻明确，避免受命者误解指令之内容及形式效力；事后则可厘清权责，防范双方推诿，各说各话。”^[70]因此，我国也应明确检察指令应当用书面形式作出并附具体理由，且检察指令应当入卷备查。考虑到检察工作中存在一些需要下达检察指令的紧急情形，因此，也应赋予检察上级紧急情况下下达口头检察指令的权力。当然正如有学者所指出的，在紧急情况下，检察上级可以先发布口头指令，但事后必须补齐书面指令并附具体理由。为了防止口头检察指令的滥用，还必须明确紧急情况的具体情形、判断标准以及事后审查判断机制。^[71]

（四）完善不服检察指令的救济程序

有学者建议建立检察指令争议的裁决机制，并建议当检察下级与检察上级在检察指令方面产生争议时，由检察官惩戒委员会对检察指令的合法性和正当性进行评判。^[72]客观来看，检察官惩戒委员会既然是对应否追究检察官司法责任进行专业性认定的机构，理应有能力对检察指令的合法性和正当性进行评判。然而，目前只有省一级设立了检察官惩戒委员会，而每个省都下辖很多检察院，每个检察院都可能存在检察指令争议，如果真正落实检察官办案主体地位，那么每个省份检察指令争议的数量不会太少。全省唯一的检察官惩戒委员会在负责检察官惩戒事宜的同时，很难有足够的时间和精力担负评判全省各级检察指令争议的重任。而且，检察指令包括上级检察院发出的检察指令、本院检察长（含副检察长）发出的检察指令和业务部门负责人发出的检察指令。这三种检察指令的救济程序也应有所区别。

笔者认为，对上级检察机关向下级检察机关发出的检察指令，应允许下级检察机关提出异议并申请复议，上级检察机关经复议维持该指令的，下级检察院应当执行。检察官对本院检察长（含副检察长）发出的检察指令有异议的，可以先向检察长提出异议，检察长不改变检察指令，而检察官仍认为该检察指令违法或不当的，应提交上级检察院检察委员会审议决定。检察官不服业务部门负责人检察指令的，也应先向业务部门负责人提出异议，业务部门负责人不改变原有指令，而检察官仍认为该检察指令违法或不当的，提交检察长决定。之所以不将上级向下级检察机关发出的指令交由相关机关评判，主要是因为上级检察院以单位名义发出检察指令时一般会较为慎重，实践中上级检察院滥用检察指令的情况并不突出。检察官与检察长之间的检察指令争议由上级检察院检察委员会评判的主要原因在于：一是上级检察院检察委员会作为专业性机构，有能力对检察指令的合法性和正当性进行评判。二是相比全省唯一的检察官惩戒委员会，每个上级检察院直接管辖的检察院数量不多，由上级检察院检察委员会评判检察指令争议不会超出上级检察院检察委员会的承受能力。另外，之所以不能由同级检察委员会作为指令争议的评判机构，一个理由是检察长容易干涉或影响本院检察委员会的决定。另一个理由是，检察长可以对抗多数检察委员会委员的决定。因为根据检察院组织法的规定，地方各级人民检察院的检察长不同意本院检察委员会多数人的意见，属于办理案件的，可以报请上一级人民检察院决定；属于重大事项的，可以报请上一级人民检察院或者本级人民代表大会常务委员会决定。