(一)域外部分国家和地区检察指令权行使的情况
“检察制度的现代发展,体现出进一步限制行政首长(包括政府司法部长和各级检察机关首长)指令权,加强检察官独立性的趋向。”[58]在大陆法系国家或地区,都对检察指令权的行使予以严格限制,以防止检察指令权对检察官决定权的影响。
在日本,检察指令权包括检察机关内部检察首长的指令权和法务大臣的指令权两类。在检察首长行使指令权的情况下,检察官行使检察权时处于受上级指挥监督的地位与每个检察官是独立行使检察权的意志决定机关并不矛盾。因为上级主要是运用审查、劝告、承认的方法行使指挥监督权。法务大臣行使指令权只能对一般检察事务行使指令权,不能对具体案件行使指令权。[59]甚至有日本学者认为,正因为承认检察官独立性,在检察工作中才需要检察一体原则。[60]
法国则在20世纪末就颁布法令,对司法部长对检察官办理具体案件的指令权予以严格限制。同时规定检察官不服从上级指令的行为对外仍然具有法律效力,如当检察长不允许共和国检察官追诉时,共和国检察官依然可以进行追诉,其公诉行为依然有效,还规定检察长不能代替共和国检察官进行追诉,只能制裁该名共和国检察官。助理检察官不同意共和国检察官的不起诉意见,向预审法官请求启动预审程序,该行为具有法律约束力,共和国检察官不能撤销该行为。[61]
在德国,检察指令权也包括检察机关内部指令权和外部指令权,外部指令权即联邦和州司法部长对本级检察官的指令权。司法部长不仅拥有一般指令权,也拥有个案指令权。指令权只是在部分特殊案件中才行使,实践中检察官具有很大的独立性,几乎与法官拥有相同的地位。只有在检察官的决定是基于起诉便宜原则作出的情况下,指令权才基本没有限制,在适用追诉法定原则的情况下,对指令权则存在法律限制。根据德国《基本法》第20条的规定,检察首长的指令必须合法,禁止发违法的检察指令,尤其是不能发出违反法定追诉原则和法定禁止的指令,以及裁量错误或超越评判范围的指令。但检察官不能自由评价指令的合法性,应向直接上级汇报,直接上级命令其执行指令,其对指令合法性依然存疑,可以向间接上级汇报,如果后者仍然命令其执行指令,除非其执行指令的行为是应受刑罚处罚的行为、具有违反秩序性或侵犯人的尊严,其必须执行指令。另外,对于出庭检察官的最后发言、评价证据结果或请求刑罚,检察首长不能发出任何检察指令。[62]
在我国台湾地区,同样存在内部指令权和外部指令权之分,前者即检察机关内部检察首长的指令权,后者即“法务部长”的指令权。“法务部长”只能对检察行政事务而不能对检察业务行使指令权。1999年台湾地区“法务部”发布了“检察改革白皮书”,提出要建立书面指挥制度;明确检察首长行使职务承继权和转移权的条件;建立客观化、制度化的分案原则,指令分案必须以书面附理由且在一定条件下进行。1998年“法务部”制定的“地方法院检察署协同办案实施要点”,规定检察长可以指定检察官协同办案,但应以书面方式进行,还规定指派协同检察官时,检察长应征求主办检察官的意见,也允许检察官主动要求加派检察官协同办案[63]。根据台湾地区“法官法”第92条第2项的规定,检察长要求检察官听从指挥监督时,应以书面进行并附具体理由,如果检察官仍坚持自己意见,检察官与检察长意见无法统一,检察官可以请求检察长或检察长主动将案件收回,或移转给其他检察官办理,但检察长实施案件移转或承继必须以书面形式附具体理由并在案卷内予以反映。台湾地区“法官法”第93条第1项则规定,检察长行使案件承继权或移转权,只能出于以下原因:(1)为了法律适用妥当或统一追诉标准的需要;(2)有事实足以认定检察官执行职务违背法律或有明显偏颇时;(3)检察官不同意检察长书面命令,并书面陈述意见后,检察长维持原命令,检察官仍不服从检察长命令时;(4)特殊复杂或专业案件,原检察官无法胜任,有必要转给其他检察官处理时。就内部指令权来看,台湾地区检察官要接受检察长和主任检察官的指挥监督,但实践中主任检察官和检察长都尊重检察官的决定和结论,有不同意见时,检察长、主任检察官会尝试说服检察官,当无法说服时,除非有重大及坚定事由,由检察长行使职务承继、职务移转权,将案件收归自己办理或转给另一位检察官办理,原则上都会尊重检察官的意见。而且,检察官不服从长官命令对外实施某种行为(如对某一案件提起公诉),对外仍发生法律效力,仅负内部责任。[64]
(二)我国与域外检察指令权之差异
将我国的检察指令权与域外检察指令权进行比较,可以发现以下几点差异:
1.检察指令权的主体不同。我国检察指令权的主体既包括上级检察首长,也包括上级检察院,还包括同级和上级党委政法委,而域外检察指令权的主体则仅限上级检察首长和“法务部长”。
2.检察指令权的效力不同。我国检察指令权是刚性的,除非检察指令明显违法,检察官必须服从检察指令。而域外国家和地区严格限制检察指令权的行使,以保障检察官独立性,域外检察指令大多是柔性的,为检察官不服从检察指令预留了一定空间。
3.检察指令权行使的严格程度不同。从形式上看,域外检察指令权基本上要求书面形式并附具体理由,而我国检察指令权虽然逐步强调要以书面形式作出,但实践中口头检察指令仍然非常多。从程序上看,域外检察指令权行使有较为严格的条件和程序,上级首长行使检察指令权非常慎重,原则上都会尊重检察官的决定,而我国检察指令权的行使没有明确的条件和程序,实践中检察指令权的行使较为随意。(www.xing528.com)
4.检察指令权针对对象的独立程度不同。域外国家或地区检察官是独立官署,检察官是独立行使检察权的主体,域外国家或地区检察机关虽然强调“上命下从”“检察一体”,但同样保障检察官行使职权时的独立性。而我国检察官并非独立行使检察权的主体,检察院才是独立行使检察权的主体,检察官行使检察权的过程中只具有相对的独立性,且这种相对的独立性主要来源于省级检察院的统一授权。
5.下级检察官不服检察指令的救济途径不同。域外国家或地区大都建立了较为完善的检察官不服检察指令的异议和救济渠道,如德国检察官认为检察指令不当,可以向直接上级汇报,再不服可以向间接上级汇报。而我国检察官认为检察指令不当,虽然可以提出异议,但仍然由检察长决定是否改变或收回检察指令,这种救济的有效性不足。
6.检察官不服从检察指令而继续实施职务行为的对外效力不同。域外国家或地区基本都明确检察官不服从检察指令而实施的职务行为对外仍然有效,检察官只需要承担内部责任。而我国则对检察官不服从检察指令作出的职务行为是否有效没有作出明确规定,实践中一般会撤回该行为,或认定该行为无效。导致这种差异的主要原因也在于检察官的法律地位不同。域外国家和地区法律明确规定检察官是检察权行使的主体,故检察长不能撤销检察官的职务行为。而我国检察官并非检察权行使的法定主体,故检察长可以撤销检察官违背检察指令的职务行为。
(三)域外检察指令权之启示
分析域外检察指令权的相关规定,可以得出以下启示:
1.检察指令权的行使应以尊重检察官的独立性为前提,只有在非常特殊的情形下检察首长才行使检察指令权。
2.检察指令权应以书面方式作出,并附具体理由。
3.检察指令权的行使不能违反法律规定和检察官客观性义务的要求。
4.应当明确检察官不服检察指令时的救济途径。
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