警察法学：常见警察措施的授权基础

1.限制人身自由的警察措施

对于限制人身自由的警察措施，包括行政拘留处罚、行政强制措施、刑事拘留、逮捕、监视居住、取保候审等，都有着极为严格的授权基础。《行政强制法》和《刑事诉讼法》对此作了统一的规定。在刑事领域，只有《刑事诉讼法》才能规定限制人身自由的措施；在行政领域，只有法律才能规定限制人身自由的处罚或强制措施。2015年修订的《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”这就从宪法性法律的高度给出了根本性的规定：只有法律才能对限制人身自由的警察措施进行授权。

这甚至排除法律以下的行政法规、规章等不能就此作出一定程度上的具体规定。《行政处罚法》和《行政许可法》中都有具体化条款，但《行政强制法》中并不存在。例如，《行政处罚法》第12条第1款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”《行政许可法》第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”但《行政强制法》仅第11条第1款规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”此处仅见禁止性规定，而且从一般法理出发，不能由此种禁止性规定上反推出授权性规定。因此，限制人身自由的警察措施，其授权基础十分严格，但具体种类也相当广泛，包括《刑事诉讼法》中的强制检查、拘留、拘传、取保候审、监视居住、逮捕，《人民警察法》第8条中的强行带离、第9条中的继续盘问、第11条中的使用警械（含约束性警械）、第17条中的强行驱散和强行带离现场，《治安管理处罚法》中的行政拘留处罚、强制性教育措施、强制传唤，《禁毒法》中的强制隔离戒毒，《道路交通安全法》中的约束、强制检测，《突发事件应对法》第50条中的强制隔离、“相应的强制性措施”，《未成年人保护法》中的收容教养，《精神卫生法》第28条中的送诊、第35条中的采取措施实施住院治疗，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的收容教育（“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”），《集会游行示威法》中的强行驱散、强行带离、强行遣回原地，《海关法》中的扣留，《戒严法》中的宵禁、逮捕、拘留、强行带离，等等。这些措施绝大部分是授权仅由公安机关实施。当然，由于部分立法时间较早，对这些措施没有进行详细的规定，仍应在后续的立法中加以完善，同时，这也并不意味着这些措施的采用可以被任意解释，它们的动用仍将受到严格的司法审查。

2.给予其它处罚的警察措施

除限制人身自由的处罚外，给予其它处罚的警察措施较为集中地由《治安管理处罚法》规定；但《治安管理处罚法》的规定远非处罚措施的全部。法律（如《道路交通安全法》《消防法》《禁毒法》《出境入境管理法》等）、部分行政法规（如《出境入境边防检查条例》等）、部分地方性法规（如《山东省沿海船舶边防治安管理条例》等）、部分地方政府规章（如《上海市沿海边防治安管理办法》等）及部分部门规章（如《公安机关鉴定人登记管理办法》等）均对给予其他处罚的警察措施进行了授权，绝大部分此种处罚措施的内容为罚款，其它也包括警告、责令停产停业、责令停止施工、责令停止使用、吊销相应资质或资格等。处罚措施及与处罚相关的调查、强制等措施，都可以被包括进同一个处罚行为内。

这些处罚措施的授权，需要严格依据处罚行为的授权进行，主要依据《行政处罚法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《消防法》等法律进行。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的设定权限依据须遵从如下要求：①法律：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。[20]这不仅是《行政处罚法》的规定，更是《立法法》的要求。②行政法规：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。[21]③地方性法规：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。[22]④部门规章：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照前面的规定，规定行政处罚。[23]需要注意的是，这些直属机构制定的规范性文件，在性质上并不属于部门规章，但在国务院授权的基础上，依然有权设定警告或一定数量罚款的行政处罚。⑤地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。[24]⑥其他规范性文件除以上法律依据外，其他规范性文件不得设定行政处罚。[25]也就是说，未能进入规章之列的政府规范性文件，一般都不能设定行政处罚。(www.xing528.com)

公安机关实施行政处罚的措施，除需要严格依照《行政处罚法》的规定，也需要依照《公安机关办理行政案件程序规定》进行。因为《公安机关办理行政案件程序规定》主要就是针对行政处罚，尤其是治安管理处罚程序作出的，而且是针对处罚措施所制定的较为成型的程序。此外，如果特别法有专门的规定，也需要遵循专门的规定。

3.进行调动、指挥的警察措施

在警察法中，公安机关及其他警察机关面向相对人进行调动、指挥的警察措施也为数不少。例如，《消防法》第45条第2款、第3款规定：“火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项：（一）使用各种水源；（二）截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电；（三）划定警戒区，实行局部交通管制；（四）利用临近建筑物和有关设施；（五）为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等；（六）调动供水、供电、供气、通信、医疗救护、交通运输、环境保护等有关单位协助灭火救援。根据扑救火灾的紧急需要，有关地方人民政府应当组织人员、调集所需物资支援灭火。”此处就包括了大量有关调动和指挥的概括性授权。又如《集会游行示威法实施条例》第18条规定：“负责维持交通秩序和社会秩序的人民警察，由主管公安机关指派的现场负责人统一指挥。人民警察现场负责人应当同集会、游行、示威的负责人保持联系。”第19条又规定：“游行队伍在行进中遇有前方路段临时发生自然灾害事故、交通事故及其他治安灾害事故，或者游行队伍之间、游行队伍与围观群众之间发生严重冲突和混乱，以及突然发生其他不可预料的情况，致使游行队伍不能按照许可的路线行进时，人民警察现场负责人有权临时决定改变游行队伍的行进路线。”这都是面向相对人进行调动、指挥的警察措施，本质上属于警察命令。

这些措施需要法律的明确授权，但通常法律的授权属于概括性授权，对法律前提的判断及采取措施的裁量空间都预留了较大的灵活度。因为需要警察机关及人民警察进行具体指挥时，除部分未采取信号系统的交通道口外，一般是遇到了比较特殊的情况，如火灾、大型群众活动、集会游行示威等。在此种情况下，警察经常有权作出调动、指挥等措施，依法作出警察命令，但如因此给相对人的合法权益造成损失，或消耗了其它有关单位的资材，国家应当给予赔偿或适当的补偿。除《国家赔偿法》以外，《消防法》《人民警察法》等也作出了明确的规定。