警察法学：行为形式详解

1.命令

命令形式的警察行为，也可以称为警察命令，是指警察主体通过各种方式要求一定范围内的相对人在一定的时空范围内为或不为一定行为的意思表示。我国警察法中的命令丰富多样，方式不一，包括口头命令、书面命令、标志命令、手势命令和电子信号命令等。

口头命令是警察行政法中常见的行政命令形式，常常包含在其他行政行为之中。盘问、继续盘问、治安传唤、刑事传唤、讯问、停车检查等警察措施中都包含口头命令。口头命令的效力一般是即时性的，也有少数口头命令规定了明确的时限。口头命令一经作出即具有法律效力，除语言不通、发音不明等特殊情况需要进行再命令外，相对人负有配合义务，否则将可能面临警察主体依法实施的强制措施或其它措施。

警察行为中有时也使用书面命令。通常书面命令都表现为某种格式令状，如责令改正通知书、限期改正通知书、限期整改通知书、停止某种违反行为的通知书、通缉令等。此类书面命令部分可以伴随行政处罚依法作出，部分可以依法独立作出。在抽象警察行为中，书面命令还经常成为规范性文件乃至规章的法律形式出现，此种书面命令较为特殊，通常没有固定的时间限制，其施加的义务将一直生效，但需要受《立法法》的拘束。

标志也是警察法中常见的命令形式，常见于警察行政法。警察行政活动中使用的属于行政命令的标志相当广泛，仅交通警察领域，就包括禁令标志（含各种禁行、禁停、禁转、限速、限重标志及锥形交通标等）、分流标志、避让标志、绕行标志、交通标线等；此外在日常警务活动中，常见的包含命令的标志还包括警戒带、警戒线、警戒区、交通卡标志等。并非所有标志都属于命令。警告标志、警示标志、指路标志等本身是一种提醒或帮助，并非赋予义务，因此也不属于命令。

电子信号命令主要是各种交通信号灯，例如公路交通中的红灯本身就表示一种禁止性的命令，绿灯实际上也可以看作是一种通行的命令，因为机动车逢绿灯无故不行驶亦属违反交通规则。此外，大型文体活动中警察主体设置的各类带有禁止行为或要求行为之含义的电子信号指示装置也可以被看作是一种电子信号命令。

因此，命令形式的警察行为在警察法中相当广泛而分散，也难以存在统一的法律规定；而且，基于现在行政与刑事相区分、立法与执行相区分的法律部门设置状况，警察命令的法律后果、审查标准及监督程序也大相径庭，只能分别依照命令所归属的具体警察措施所依据的法规范进行调整。原则上，警察命令一经作出，即对一定范围内的相对人施加了作为或不作为的义务（通常为临时性的义务），违反警察命令的相对人将受到程度不同的法律制裁。

2.许可

许可形式的警察行为，也可以称为警察许可，是指警察主体通过法律规定的决定形式，对解除相对人在行为资格方面的部分限制所作出的意思表示。通常警察许可指的是行政许可，即根据相对人申请依法作出的允许相对人在符合一定条件的前提下恢复某种行为资格的意思表示，或赋予符合特定条件的某些申请者以某种特殊行为资格的意思表示。在某些特殊情况下，在国家行为而非行政行为的层面上，在特殊情形下，警察许可也可以不是行政许可，甚至可以是依职权作出的决定。这些情形包括反恐、阅兵、战时通讯、紧急状态下维持秩序等。例如，阅兵期间允许一定范围内的人员通行戒严地带，反恐工作中允许民众组织起来自卫乃至有组织地围捕恐怖分子，都是警察许可的特殊例子。

警察许可由此可以分为行政许可和特殊许可。对于行政许可，警察主体要严格依据《行政许可法》作出各种处理决定；对于特殊许可，则需要考虑《宪法》及《突发事件应对法》《反分裂国家法》《国家安全法》或《反恐怖主义法》等相应专门立法的要求。

（1）警察许可中的行政许可。警察许可中的行政许可，典型的总计约三十余项，包括建筑工程消防设计审核、消防验收、公众聚集场所开业使用前消防安全检查、群众性活动安全检查、中国公民因私出国护照、大陆居民往来台湾/港澳地区通行证、签注、台湾居民来大陆定居审批、多次来往大陆签注、户口准迁证、边境管理区通行证、机动车驾驶证、民用爆炸物品购买许可证等。其中，涉及消防安全的4项，涉及出入境的5项，涉及爆炸物、枪支及其它危险物品的11项，涉及其他特种行业的6项，涉及交通管理的2项（含机动车驾驶证），这些是主要的警察行政许可项目。[11]其他一些本质上属于行政确认或备案登记的事项也被列入行政许可项目，但我们在分析其法律本质时需要予以辨别。

警察行政许可基本上属于《行政许可法》第12条规定的“（一）直接涉及国家安全、公共安全……以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”“（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”及“（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。根据《行政许可法》，规章无权设定这些行政许可，这些行政许可只能由法律、行政法规及地方性法规设定。公安部门负责的是行政许可的实施，包括受理、审查、决定以及监督检查等，此种实施行为正是警察行政许可的内容。这些行政许可起到提前控制的作用，更为侧重警察主体的危险预防职能。

作为行政行为的许可，与作为国家行为的许可，在法律原则层面最重要的区别，就是是否受到信赖保护原则的约束。警察许可中的行政许可，作为典型的依申请的授益性行政行为，受《行政许可法》中的信赖保护原则约束。《行政许可法》第8条第1款规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”此款所规定的保护方式是存续保护，体现了行政行为的确定力。《行政许可法》第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”此款规定的保护方式是财产保护，是信赖保护原则的实质性内容，体现着行政法治的精神。

根据《行政许可法》规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。从《行政许可法》上看，警察主体实施行政许可，并没有层级上的限制；各专门立法则对行政许可的实施机关有所规定。例如，2006年的《民用爆炸物品安全管理条例》第21条规定：“民用爆炸物品使用单位申请购买民用爆炸物品的，应当向所在地县级人民政府公安机关提出购买申请……”县级人民政府公安机关是警察许可实施的重要主体。受理、审查和决定行政许可的程序，除依据《行政许可法》外，还需要遵照相关专门立法的规定，在很多方面都受到法律的严格羁束。部分涉及公共利益的重大行政许可事项，或者法律、法规、规章规定需要听证的事项，还需要进行听证，这些事务属于较为专业的法制业务，尤其对重大行政许可的公开听证及审查决定，需要较高的法律素养。

（2）警察许可中的特殊许可。警察许可中的特殊许可，主要是出于特殊情势需要，在国家行为层面上通过口头或书面形式准许相对人作出常规状态下无权作出的行为，或在发布一般禁止命令后准予某些特殊人员在一定范围内可以免于禁止的行为。在法理上，此种许可所授予的与其说是权利或自由，不如说是一种特权（privilege），因为这是常规状态下所有人都不会具备的权利或自由，在法律上的地位也较为特殊，不受《行政许可法》的一般规则与原则的约束，例如反恐怖活动中对于限制通行的道路或区域特许部分人员通过或进入，即属此例。此种特殊许可需要专门的法律规定加以调整。

3.处罚

处罚形式的警察行为，是警察行为中最为常见的类型之一。严格地说，警察行为中的处罚主要是行政处罚，因为刑事处罚并不是警察行为自身能独立完成的，需要经过人民检察院和人民法院。当然，如果从功能意义而非组织意义上理解警察权，则刑事处罚是典型的一种警察行为，但其在法理基础、处罚程序、救济途径、法律依据、证明标准等众多方面都与行政处罚有着巨大的差异。这些区别很大程度上是由历史原因造成的。许多国家一度只存在刑罚，在现代国家兴起以后，这些刑罚即在国家警察权的名义之下进行。当“行政权”概念于法国大革命期间正式出现并兴起后，行政处罚才逐渐发展成为与刑罚相并列又相衔接的一种独立的法律责任实现形态。

即便如此，即使行政权与刑事司法权力中间存在着人为的区隔，行政处罚与刑罚也存在着千丝万缕的联系，也存在着不可忽视的制度衔接。在国外的制度发展史上，“行政刑法”一直是一个备受争议的问题，行政处罚与刑事处罚是一元化还是二元化处理更为合适，至今未有定论。从学术史上考察，行政犯与刑事犯之区分起源于罗马法时代自然犯与法定犯的区别，即罗马法所谓“mala in se”与“mala prohibita”的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。[12]20世纪初，随着各国行政权的不断扩张，出现了大量的行政立法现象以及与之相对应的行政违法行为，郭特希密特（J.Goldschmidt，一译戈德施密特）对之进行了深入研究，认为行政与司法是并立的，应该有不同的目的与领域，并以此理论区分司法刑法与行政刑法，认为违反司法刑法的行为即刑事不法，系对法律的违反；违反行政刑法的行为即行政不法，系一种行政违反。前者属于违反基于伦理的刑法规范，而后者只具有形式上的要素，只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[13]部分国家对此统一到刑法中，但区分轻罪与重罪。我国治安处罚与刑罚的两分法，也深受西方法制史的影响，迄今为止，《治安管理处罚法》从总体原则到具体规则、从基本精神到法理构造，都深受刑法学的影响，而与行政法学亦有一定联系，导致治安处罚成为警察行为中相对自成一体的一个领域。(www.xing528.com)

与刑罚不同，治安处罚整体上被包含在警察行为之内，是警察主体独立、完整地作出的行为。因此，警察主体实际上在此过程中独立完成了调查、追究与裁断等过程，而且无须经历严格的外部分权制约，直至行为作出以后，相对人往往才有可能寻求法律救济。因此，治安处罚成为警察主体行使治安职权、履行治安职责的重要手段，也是一种独立的警察措施。但治安处罚中又可能包含现场管制、盘问、继续盘问、使用警械等警察措施，因此这一行为过程实际上可以是多重警察措施的组合体，对此下一节将有详细分析。

治安处罚在狭义行为的层面上表现为一个意思表示，即处罚的决定；在广义行为的层面上表现为由一系列相关警察措施组成的过程，自立案阶段起至处罚决定的执行，均在这个过程之中。在我国内地，这一过程既受《治安管理处罚法》又受《行政处罚法》的调整。理论上看，《治安管理处罚法》是特别法，《行政处罚法》是一般法，在适用上《治安管理处罚法》优先。《治安管理处罚法》第3条也规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《行政处罚法》的有关规定。”但实际上，《行政处罚法》规定的处罚法定原则、教育与处罚相结合原则、有限范围内一事不再罚、告知程序、听取陈述与申辩、说明理由等要求，对于治安处罚均为适用。《治安管理处罚法》则重点强调了治安处罚的管辖分工、法律适用、特殊原则与程序要求，并且就不同的违反治安管理的行为规定了具体的罚则。该法中建立的治安调解、财物处理等制度，对治安案件的办理也起到了非常重要的作用。

处罚行为一经作出，在法理上相当于宣告了相对人的行政法律责任，部分责任可以由相对人主动实现（如缴纳罚款），大部分责任由公权力主体负责强制实现（如警告、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业等）。需要注意的是，部分处罚（如责令停产停业）在形式上与命令相近，有学者认为可能与行政命令难以形成明显的区分，这主要是对处罚的法理属性认识不够深入所致。处罚所变动的法律关系内容是对权利和自由的限制或剥夺，而其本质是法律责任的确定与实现，这与以施加义务为本质的命令是不同的。命令仅仅是起到控制或直接恢复秩序的作用，并不以加以超过直接恢复秩序之需要的惩戒措施促使相对人以后遵守秩序，而处罚则有此作用，带有使违法人遭受额外惩戒的谴责性要素。因此，责令停产停业作为一种处罚，实际上对相对人的损害要超出作为命令的责令停止违法行为，也不一定需要通过其停产停业达到停止继续产生损害的目的。这一法律关系变动的实质，是在警察执法中理解行政处罚的关键。

4.强制

强制形式的警察行为，是警察行为中最具特色的部分。它包括行政执法过程中的强制与刑事司法过程中的强制，行政执法过程中的强制包括行政强制措施和行政强制执行，刑事司法过程中的强制主要是《刑事诉讼法》规定的强制措施。此外，人民警察依法使用警械和武器的行为，也属于强制行为，它是一类独特的、跨越行政执法与刑事执法的强制行为，至今尚未得到充分清晰的法理定位。

在法理上，强制行为实际上可以被认为是双重行为，它既包括一个有关剥夺他人权利、限制他人人身自由、限制他人物上权利或改变某物的法律形态的决定，也包括一个限制他人人身自由、破坏他人财物或改变某物的事实形态的决定。试举一例：某醉酒者持刀面向路人挥舞，人民警察上前将其制服并夺下手中刀，将其约束起来，这里就同时包含了法律层面的决定（限制其人身自由及其对刀的所有权之行使）和事实层面的实施行为；有时即使是表面上看起来仅有事实行为的强制措施也包含了法律上的决定，因此强制行为总是具备这种双重性，这也使得它的地位一定程度上和普通的行政决定、命令区分开来。这种特征在行政强制行为方面体现得较为突出，因此行政强制行为同时具有法律行为和事实行为的某些特征，在国外的一些公法学教材中也与其它行政行为相区别而单列。

警察行为中的强制行为相当广泛，也经常和其它行为（尤其是命令、处罚）相互交织，从而形成了一种不完全与其它行为相并列的独特逻辑维度；再加上刑事与行政的混合、强制措施与强制执行的交织，使得强制行为的法理构造异常复杂，其所需要遵守的法律也相当分散，但主要还是《行政强制法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《人民警察法》以及《人民警察使用警械和武器条例》这几部主要的法律法规。其中，比较成型的警察强制措施包括《行政强制法》中的查封、扣押，《刑事诉讼法》中的（刑事）传唤、拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、搜查、检查、查封、扣押，《治安管理处罚法》中的（治安）传唤、检查，《人民警察法》中的盘问、检查、继续盘问，《人民警察使用警械和武器条例》中的使用警械、使用武器等。其中，查封、扣押、检查、使用警械、使用武器、传唤均是跨越行政领域和刑事领域的强制措施，拘留则比较特殊，既可以是刑事领域的强制措施，也可以是行政领域对行政处罚的强制执行。

由于强制行为可能涉及公民的重大切身权益，法律对强制行为的设定和实施都规定了异常严格的条件。在设定权问题上，在刑事强制方面，我国刑事诉讼法已经完成法典化，刑事诉讼中的强制措施只由《刑事诉讼法》设定；在行政强制方面，《行政强制法》第10条和第11条作出了非常严格的规定。原则上，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件均不得设定行政强制措施。在行政强制执行方面，只有法律才能设定行政强制执行。无论刑事还是行政强制行为，其实施都需要严格遵守法定的权限和程序，理论上并不存在很大的裁量余地，但如果存在裁量余地，则必须遵守比例原则的要求；对于实施的前提，则存在一定的判断余地。这两种余地是警察行使强制权时最为需要关注的问题，对于行政强制措施尤其如此。对于判断何为“紧急情形”（《人民警察使用警械和武器条例》第9条）、何为“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的”（《行政强制法》第16条）、何为“有违法犯罪嫌疑”（《人民警察法》第9条）等，警察主体需要结合警察法的一般原则及具体情境，以专业、理性、客观的态度作出负责任的判断。

需要注意的一个特殊问题是，对于人民警察徒手制服、使用警械、使用武器的强制行为，能否适用《行政强制法》的规定，在很大程度上还有待进一步研讨。《行政强制法》在立法时对于即时强制的规定不足以包含这些即时性的武力行为。《行政强制法》第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”但使用武器或非约束性警械似乎并不适用“暂时性限制人身自由”的界定。即便认为使用武器或非约束性警械属于即时强制，《行政强制法》第19条有关即时强制措施的专门规定也不适用，因为《行政强制法》第19条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”可见其中规定的措施是可以被事后解除的强制措施，适用于持续限制人身自由、转移物品占有或限制物品处分权的措施，但即时性的武力制服或驱逐措施无法被事后解除；此外《行政强制法》也未提供充分的其他例外规定。再者，如果认为此种措施实属限制人身自由的强制措施，则必须适用《行政强制法》第20条，但第20条中所要求的告知、通知、期限、解除等方面的规定对于此种即时性的武力制服或驱逐行为客观上又不可能适用，法律适用上又将陷入矛盾。可见，《行政强制法》并没有充分考虑使用武器或制服性、驱逐性警械的情形，实践中遇有人民警察使用武器或警械的也几乎只能由《人民警察法》或《人民警察使用警械和武器条例》调整，而对于徒手制服相对人的强制行为，则仍然存在较多的疑问和空白，需要立法或司法解释作出进一步的补充和完善。

5.确认

确认形式的警察行为，是警察行为中涉及面最广泛、相对人范围最大的一种行为。在警察行为中，确认行为主要包括户口登记、为已批准的户口迁移办理手续、死亡登记（注销户口）、交通事故责任认定等，部分地区（如深圳特区）还包括居住证的审核发放等。部分行为如户口登记甚至可能涉及每一个中国内地公民的合法权益。

确认行为与许可行为在外观上有时较易混淆，像居住证的发放，属于确认行为还是许可行为，即有争议。从法理上看，如果一项权益为每一个符合客观条件的公民所当然享有，行政主体只是确认公民的信息符合事实，此项行为即是行政确认，因其并未创设新的权益；反之则为行政许可。也有学者指出，行政许可与行政确认的区别是广泛的，在行为的意思、针对的事项、申请人的目的、法律效果、行为性质、内容及方式等方面存在区别。[14]其中最为关键的两个方面，是法律效果及行为性质。在法律效果方面，行政确认与行政许可的主要区别，在于“行政确认在效力上发生是否有效的问题，未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用法律制裁；而在行政许可制度中，未经许可而从事的行为将发生违法的后果，当事人应受到法律制裁。”[15]在行为性质方面，“行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态而不以法律关系状态的变更为目的；而行政许可则属于形成性行政行为，以法律关系的产生、变更或消灭为目的。行政确认只能是一种羁束行为；而行政许可尽管一般也属于羁束行为，但在特许或附负担许可中，也可以存在自由裁量的情形。”[16]这两个标准可以大致区别行政确认与行政许可，虽然未必绝对成立（例如有学者认为婚姻登记就兼有行政许可及行政确认的属性[17]），但对于警察许可与警察确认行为而言，可以起到相当有效的区分作用。在警察法领域内，确认行为并非“合法/违法”判断的界线，而是“有效/无效”判断的界限，一般均属于羁束行为，但确认的内容可以存在一定的判断余地，如交通责任事故的认定。

需要注意的是，部分法理上曾经广受认可的行政确认行为一度在司法实践中不可诉，只能在诉讼中作为证据被审查，这是它与其他警察行为的重要区别。例如，对于交通事故责任认定书，在法理上经常被认为属于行政确认行为，早期也曾进入行政诉讼，但其后部分法院的实践一度明确指出，这是一种不可诉的行为。[18]2005年《全国人大常委会法工委关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字〔2005〕1号）明确指出：“根据道路交通安全法第73条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。”无论在此回复中抑或司法审判中，有关主体均回避将交通事故责任认定行为归属于“行政确认”，以避免产生理论认识上的混淆。但在《行政诉讼法》修订以后，交通事故责任认定行为在部分地区重新进入行政诉讼。基于努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义、“有权利必有救济”的宗旨，本书认为，除部分特例以外，其它法理上承认的行政确认行为，一般均属于可诉的行政行为。

确认行为不产生新的权利义务关系，但却能使某些权利义务关系在法律上正式发生效力；不消灭原有的权利义务关系，但能使实际上已经消灭的权利义务关系在法律上得到承认。在法律上，它往往发挥着不亚于行政许可的作用，但因其一般属于羁束性行政行为，法律上一般不产生较丰富的争议，但户籍登记问题仍然需要法制进一步给出明确的指导和充分的救济途径。

在刑事法领域，也存在广泛的确认行为，一般体现为各种登记或认定，如对被刑事拘留人员的信息登记。这些行为一般不存在直接的可诉性，如果出现错误，往往需要通过行政管理途径加以纠正，或在刑事诉讼过程中接受司法审查，对于给被确认人造成的损害，依法进行国家赔偿或补偿。

以上几种行为形式，即为警察行为的主要形式，也是警察法领域法律关系变动的基本形式。为完成某一法律目的，仅仅依凭法律上的形式是不足的，还需要依托事实上的行动，特别是在警察法领域，需要大量的事实行动来达到立即恢复秩序、控制与消除危险的目的，这就需要有丰富的警察措施。