《警察法学》：警察行为的法律构造

在法理的领域，相应于秩序保障及危险预防之警察任务，一系列法律关系的变动形式得到国家法的认可与支持。主要的变动形式包括：

1.创设义务

创设义务，是警察活动领域最为常见的法律关系变动形式之一。警察主体根据维护秩序、预防危险或恢复正常社会生活状态的需要，可以临时性或永久性地对相对人施加某些作为或不作为义务，并通过国家强制力为后盾迫使其遵守。在警察行政法及警察刑事法领域的各种命令，不分具体行为与抽象行为、属于行政或刑事执法，均属此列。就更广泛的行为概念而言，命令可以以多种形式存在。在警察法领域，命令非常多见，形式也丰富多彩，通过交通指挥手势指挥交通、禁止携带违禁物品的人员进入某些场所、使用警戒带表示禁止进入等，甚至交通信号灯的亮起与变化，都属于某种警察命令。部分强制措施中也包含命令，如命令驾驶员停车接受检查，命令正在行走的嫌疑人停下接受盘问，刑事传唤和治安传唤，都是比较典型的例子。大量的抽象行政行为，也是以命令的方式颁布施行的，例如公安部的规章，往往是以“第××号令”的方式颁行。此外，部分行政处罚行为中也包含行政命令，如限期出境。行政处罚时对相对人的违法行为责令改正、限期改正的行为，理论上也应属于行政处罚中的行政命令，相关的通知书均是一种命令的形式。除命令以外，还有其他方式创设的义务，如不用命令形式发布的规范性文件，也属于一种常见的义务创设方式，但受到《立法法》等宪法性法律的明确限制。

义务的创设可以统一称之为“命令”；对于不用命令形式发布的规范性文件，在国外公法上也可以属于“法规命令”（Rechtsverordnung）。命令作为警察行为的常见形式，有着丰富的法理内涵，对此下一部分将作专门分析。

2.赋予权利或解除限制

在警察法领域，权利的赋予虽无义务的创设常见，也是一种较为常见的法律关系变动形式。这主要是由于授益性警察行为在当代警察法领域的广泛存在。行政许可是权利赋予的最主要形式，但因对行政许可的性质有不同的理解，它也可以被解读为对一般限制的解除，即为公共利益的需要对自然人或法人本有的自由或权利作出一般性限制，待其满足某种资格或能力要求后解除此种限制。[5]若自此种观点理解之，则权利的赋予与限制的解除在一定程度上实难截然区分，因为如何分辨一项权利是否属于人原有的天然权利，实属法哲学上未有定论的主题。人天然而具备某些不可剥夺的权利和自由，是一项理论假定，尤其是采取社会契约论证路径的必需假定，但无论是这个假定本身，还是天然权利与自由的具体范围，都是可以商榷的。因此，我们在此不作严格的区分，将权利的赋予或限制的解除作为一种法律关系变动的方式看待。

但是，这样会带来一个新的问题：行政、刑事处罚或强制措施的解除，也属于限制的解除，是否应当属于同一种法律关系变动方式？例如，刑满释放、假释、依法释放接受继续盘问或传唤的相对人、释放被行政拘留的相对人、解除对疑似感染传染病的人员的隔离措施等，也属于对限制的解除。这种解除与前面所言的行政许可等不能相提并论，因为它们在法理上不被看作一个独立的行为，而是一个完整行为的组成部分，是这一行为在执行阶段到执行终了阶段中的某一环节。

因此，权利的赋予或限制的解除，其典型的表现就是行政许可。此外，如果跳出行政行为与刑事司法行为两分法的窠臼，在国家行为的层面上，当部分地区或特殊情势下面临反恐、锄奸、剿匪等特殊需要时，也有可能对民众授予更充分的自我防卫权（或恢复其自我防卫的权利），同样可以被看作此种法律关系变动形态，这也可以被看作是一种许可，但属于特殊的许可。由此，此种法律关系变动形态可以概括为“许可”，作为警察行为较为前沿的形式，有着值得探索的法理内涵，对此下一部分将作专门分析。

3.限制自由或剥夺权利

限制自由或剥夺权利，通常被认为是处罚，包括行政处罚或刑事处罚（刑事处罚中警察行为只能完成一部分前期工作，即侦查）。实际上，强制措施一定程度上也有此种特点，但不以处罚的形式体现，因为不具备责任因素。例如，对在发病期间影响公共安全的精神病人采取强制措施限制其人身自由，即非一种处罚，而又包含了此种法律关系的变动形态。在处罚与强制的区分中，最重要的因素是责任因素。以是否具备责任的认定和追究为标准，可以对此种法律关系变动进行更深入的区分，具备则为处罚（包括强制执行中的执行罚），不具备则为强制。(www.xing528.com)

由于警察行政行为的高权特点，基于秩序维护与危险预防之警察任务的需要，处罚与强制在警察行为形式中极为常见，对此下一部分将作详细分析。

4.形成约定权利或义务

前述权利义务关系的变动，均是在高权条件下通过单方面的各种意思表示及实施行为进行的。如果行为并非由单方面的意思表示作出，而是双方经由意思表示一致形成约定权利义务关系，则法律关系的变动过程及结果都大有不同。在民法领域，此种法律关系变动的方式主要是合同；在行政法领域中，主要为行政合同，2014年修订的《行政诉讼法》在受案范围中也正式承认了此种合同。在警察法领域中，这种约定的权利义务关系并不常见，除政府采购合同外寥寥无几。

一种值得注意的现象是所谓的“假契约”，包括公安机关与相对人签订的各种责任书。在一段时期内，基层公安机关相当一部分工作是找相对人签订各式各样的责任书、例如夜间摊点治安责任书、消防安全责任书、娱乐场所管理责任书，等等，不一而足；而在公安机关内部则是层层签订执法目标责任书，推行执法责任制。所有这些活动都借助了合同的外在形式，但又与一般的契约不同，甚至与典型的行政契约也不太一样。[6]有学者认为，这些协议也是行政契约的一种特殊形态；另外一些学者则认为它们并非契约。[7]对于此种责任书或协议书，我们可以认为，尽管签订时动机不一，仍然存在一定的合意，虽然没有明确的民事或行政法律后果，其效力也未得到司法的正式承认，它们依然可以被看作是未来有潜力的一种警察行为形式。下一部分将对此进行专门分析。

5.确认事实或法律地位

确认行为也是警察行为的一种常见的法律关系变动方式。需要注意的是，在此处权利义务关系本身没有发生根本性质的变化，但却获得了合法性上的加强或削弱，而这种合法性要件的变动对于相关权利的正常行使或义务的顺畅履行是非常关键的。在警察法领域，确认行为是相当常见的，例如户口登记、户口迁徙、死亡登记、交通事故责任认定等，都是确认行为。它们往往作为其他许多民事行为与行政行为的前提，对于几乎每一个公民的生活都必不可少。

确认行为部分可诉、部分不可诉，司法实践中有一些相当典型的案例，下一部分对此将进行专门分析。

以上几种法律关系变动形式是警察行为的常见形式。如果从广义法律关系变动考虑，警察行为还可以有更多的形式。传统民法理论认为权利和义务是法律关系内容界定的最小单位，但由于社会现实生活关系的复杂多样，权利和义务这一对概念日益无法涵摄所有的事实状态和法律地位，很难概括法律关系中主体之间的利益或法律状态，所以，权利与义务并非法律关系的全部，仅仅是其核心而已。[8]学界日益认识到，法律关系不仅仅是宽泛的权利义务关系，而是在广义权利（Berechtigung）和广义义务或法律上的负担（Belastung）下面展开为一系列的积极要素和消极要素。以拉伦茨的广义权利义务框架为例，前者包括权利（Recht，一译法权）、权能（Befugnisse）、权限（Zuständigkeit）、取得期待（Erwerbsaussichten）等；后者包括法律义务（Rechtspflicht）、法律上的拘束（rechtliche Gebundenheit）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等。[9]它们共同构成了法律关系内容方面层次丰富、内涵精致的图谱。[10]从以上法律关系内容出发，警察行为将有更丰富的形式，但鉴于目前国内基础理论研究及法律实践均未在此方面深入推进，此一领域尚有待学界作出突破性的探索。