不同类型的警察行为-警察法学

警察行为的类型是多种多样的，基于不同的分类逻辑，可以存在不同的警察行为类型。对于警察行为类型的划分逻辑，由于其国家公权力的性质和法律作用的形式与行政行为相似，具体类型划分逻辑与行政行为的划分逻辑也基本一致。例如，从警察行为所针对的对象是警察机关或人员自身还是外部的相对人或社会公众出发，可以分为内部警察行为和外部警察行为；从警察行为在法律上的自由度出发，可以分为羁束性警察行为和裁量性警察行为；从警察行为的启动条件出发，可以分为依职权警察行为和依申请警察行为；从警察行为对相对人造成的影响后果出发，可以分为授益性警察行为和负担性警察行为；从警察行为的作用时间和范围出发，可以分为抽象警察行为和具体警察行为；从警察行为的形式要求出发，可以分为要式警察行为和非要式警察行为；最后，基于警察行为的特殊性，从警察行为是否包含武力性内容出发，可以分为和平警察行为与武力警察行为。此外，我们还要特别讨论一下是否存在所谓的“单方警察行为”和“双方警察行为”的可能性。

1.内部警察行为和外部警察行为

从警察行为所针对的对象是警察机关或人员自身还是外部的相对人或社会公众出发，可以分为内部警察行为和外部警察行为。如果警察行为所针对的对象，亦即行为作用及目的的直接承受者是警察机关或警察人员，则为内部警察行为；如果针对的对象是外部的特定或不特定的公民、法人或其他组织，则为外部警察行为。

内部警察行为和外部警察行为在我国受到不同的法律规范调整，但也有所重叠。例如，调整内部警察行为的法律主要包括《人民警察法》《人民警察警衔条例》《人民武装警察法》等；调整外部警察行为的法律主要包括《人民警察法》《治安管理处罚法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《道路交通安全法》《刑事诉讼法》等。二者的具体行为形式和救济渠道也有差异。内部警察行为的主要行为形式包括（内部）命令、处分、奖励、给付、辞退、调动、工作评价、晋升警衔等；外部警察行为的主要行为形式则包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令、行政给付、传唤、讯问、逮捕等。对于前者不服，救济的形式通常为申诉，部分情况下也涉及仲裁；对于后者不服，救济的形式主要包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿，刑事诉讼自身也包含一定的警察行为侵权救济机能。这些都构成了内部警察行为与外部警察行为的重要区别。

因为警察行为法的领域主要是对警察与社会、警察与公民之间的关系作调整，本书此后所讨论的警察行为，一般情况下均特指外部警察行为。

2.羁束性警察行为和裁量性警察行为

从警察行为在法律上的自由度出发，可以分为羁束性警察行为和裁量性警察行为。所谓羁束性警察行为，是指法律已经对某一警察行为的行使条件、形式与程度等设定了唯一的选项，警察主体在作出警察行为时只能依次进行，没有自由裁量的空间。所谓裁量性警察行为，是指法律没有完全限定警察行为的行使条件、形式或程度，其中存在法律允许的选择范围，警察主体可以依据有关法律原则、法律规则和现实条件，在一定范围内作出妥当的抉择。

羁束性警察行为和裁量性警察行为的区分，在理论上可以是非常纯粹的。这里我们需要区分两个关键的法律概念：判断和裁量。所谓判断（Beurteilung），是指法律概念本身存在不确定性，需要依据法律方法获得当前情境下最确切的解释，对现实情境是否落入某一法律概念的含义范围作出结论的过程。所谓裁量（Ermessen），此处是指狭义上的裁量，亦即法律规则明确表述了多种可选行为或措施，或者明确允许在规定的措施类型内选择某一程度的措施，有关主体依法作出选择的过程。判断问题上的相对自由空间可被称为“判断余地”（Beurteilungsspielraum），裁量问题上相对自由的空间可被称为“裁量余地”（Ermessensspielraum）；此外学理上尚有所谓“决定余地”（Entscheidungsspielraum）者，我们将之分别归入判断或裁量之中。在区分判断和裁量的前提下，我们将所谓的“要件裁量”归入判断之中，而仅仅针对“措施裁量”或“结果裁量”建构裁量性警察行为的内涵，由此可以保证理论上区分的纯粹性。即要么法律只允许一种行为方案；要么允许不止一种行为方案，理论上可以排除中间状态。不过，需要注意的是，这两个状态之间也存在相互转化的可能性，例如，在确定且固定的“裁量缩减为零”（即从整个法律系统出发排除了原本可以存在的其它裁量选项）的情形下，裁量性警察行为也会转化为羁束性警察行为。

在我国的警察法中，羁束性警察行为虽然为数也不少，但相对于裁量性警察行为而言尚属少数，因为它已经完全限定了唯一选项，只能从法律规定十分明确而唯一的情形中寻找。例如，《治安管理处罚法》第109条第2款规定：“担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，由公安机关对其处三千元以下罚款。”此处的处罚措施就仅仅体现了一定程度的羁束性，但保留了额度裁量。又如，《治安管理处罚法》第111条规定：“行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。”此处退还保证金的行为才是真正羁束性的行为。

裁量性警察行为主要包括以下几类行为：①决定裁量，即法律明确规定警察机关可以选择为或不为的情形，例如我国《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”此处公安机关的人民警察并不是必须使用武器，而是视情形而定是否使用武器，法律仅仅是给出了允许使用武器的授权。②措施裁量，法律明确规定了若干可选措施，公安机关应从中选择某一种措施的情形，例如我国《治安管理处罚法》第66条第2款规定：“在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”③额度裁量，法律明确规定了警察主体应当作为，而且规定了应选择的措施，但允许警察主体自行斟酌选择合适的额度，如《治安管理处罚法》第61条规定：“协助组织或者运送他人偷越国（边）境的，处10日以上15日以下拘留，并处1000元以上5000元以下罚款。”此处的处罚措施虽然有两项，但均为法律所明确限定，公安机关仅在额度上有裁量余地。④混合裁量，即同时涉及以上一种或两种裁量余地的裁量，例如《治安管理处罚法》第36条规定：“擅自进入铁路防护网或者火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路，影响行车安全的，处警告或者200元以下罚款。”此处即同时涉及措施裁量和额度裁量。

羁束性警察行为和裁量性警察行为的最重要区别，是其行为标准及要求的不同。对于羁束性警察行为而言，主要涉及的行为标准仅仅是合法性标准，仅需要严格依照法律文本的字面规定行动；而对于裁量性警察行为而言，涉及的行为标准包括合法性标准和合理性标准，此时就需要考虑警察法上的众多原则，特别是比例原则，以求行为的选择尽可能满足合法性和合理性的要求。此种要求与标准的区别也反映在救济方面。例如，当某一警察行为同时属于行政行为的前提下，在行政诉讼中，2015年实施的《行政诉讼法》对羁束性警察行为可以根据具体情况不同而判决撤销、确认违法、驳回诉讼请求等；对裁量性行政行为，如果存在明显不当的情形，还可以判决变更。因此，这一警察行为的分类具有相当丰富的法律意义。

3.依职权警察行为和依申请警察行为

从警察行为的启动条件出发，可以分为依职权警察行为和依申请警察行为。依职权警察行为无须警察机关以外的公民、法人或其他组织提出申请即可进行，大部分警察行为属于依职权警察行为，如逮捕、通缉、使用武器、治安处罚、行政检查等；其中一些行为可以由公民的申请所启动，但不以公民的申请为必然的启动条件，如处理治安纠纷、侦查刑事犯罪。依申请警察行为则须公民提出申请方可进行，最重要的例子是由警察主体负责的行政许可及一部分行政确认事项，例如居住证的办理。尽管公安机关可以采取“上门服务”的方式，但在目前的制度下，还需要相对人先提出申请方可办理。有些行为可能分别包含依职权和依申请的警察行为，例如政府信息公开，既包括依职权主动公开的内容，也包括依相对人申请公开的内容。

依职权警察行为和依申请警察行为划分的意义在于二者的启动条件不同，法理要求也有所区别，这一区别主要体现在依申请警察行为方面。依申请警察行为要求警察机关遵循谦抑性的原则，尊重公民、法人或其他组织的自由，不积极代替公民作出决定或安排，但是，只要相对人提出申请，警察机关就必须严格按照法定的程序审查申请、作出决定或答复。依申请警察行为中通常包含较少计划裁量的空间；依职权警察行为中则存在大范围的计划裁量，对于并非特别迫切的警察任务和履职要求，警察机关可以通过一定的计划安排其实现的时间和次序。

4.抽象警察行为和具体警察行为

从警察行为的作用时间和范围出发，可以分为抽象警察行为和具体警察行为。抽象警察行为是指针对不特定对象作出的、可以在一定时间范围内反复适用或持续生效的警察行为，典型的例子如制定行政规章。具体警察行为是指针对特定对象作出的、缺乏效力范围上的延伸性的警察行为，大部分的警察行为，如处罚、许可、采取强制措施、进行户口登记、传唤等，均属具体警察行为。2014年《行政诉讼法》修订以后，对于行政行为而言，法律上已经统一使用“行政行为”的概念，舍弃了此前从法律规范上区分抽象行政行为和具体行政行为的做法，但并不妨碍理论上依然存在此种区分。修订后的《行政诉讼法》第53条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”只要《行政诉讼法》中对规范性文件仍然采取附带性审查而非可直接起诉和审查的立场，只要此种规范性文件和行政机关针对个案所作的决定或命令仍然在救济渠道上存在区别对待，从理论上进行区分就有必要；警察行为的类型划分亦是如此。

抽象警察行为和具体警察行为的区分，也是警察行为分类中的一项重点内容。在国外，抽象警察行为和具体警察行为所需要经历的法定程序及接受的外部审查是不一样的。例如，在德国，对于抽象行为不服者，应当提起规范审查之诉；而对于具体行为不服者，可以提起撤销之诉或给付之诉等。抽象警察行为在我国所受的司法审查范围及深度均比具体警察行为要狭窄。根据2014年修订的《行政诉讼法》，对于行政机关制定的行政法规、规章，人民法院均不能作审查；仅可以在针对具体行政行为的行政诉讼中一并审查规范性文件。抽象警察行为和具体警察行为所需要遵循的法定程序也是有差异的。在我国，《立法法》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等已经规定了制定行政法规、规章的程序，而不少部门和地方也出台了规章或规范性文件制定程序，例如《国家民委制定规章和规范性文件的规定》《北京市行政规范性文件备案监督办法》《浙江省行政规范性文件管理办法》《湖南省行政程序规定》等。对于警察抽象行为而言，主要是受《立法法》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》调整。具体警察行为的法定程序要求较此分散得多，散见于《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《消防法》《道路交通安全法》《人民警察使用警械和武器条例》等众多法律、法规、规章中，尤其是集中体现于《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中。最后，二者的法律效果也有明显的区别，抽象警察行为的效果，除非遭遇“日落条款”（法律明确规定一定时间后失效）或被废止、撤销、宣告无效等，理论上可以持续生效、反复适用；具体警察行为的法律效果则呈现出仅此一次的表征，但仍然有辐射部分可以持续影响当事人未来的权利义务，例如某公民曾因违反治安管理遭受行政处罚，这一违法记录可能会对公民未来的权益造成众多影响。但行政处罚在此一次即执行完毕，这种需要在其他法律关系中讨论的影响与抽象警察行为本身的持续生效、对所有规范效力范围内的相对人适用是存在本质区别的。

需要注意的是，此处“抽象”与“具体”的界限并非截然分明。表面上看，制定规章、制定规范性文件、发布具有普遍约束力的决定或命令，均带有抽象警察行为的表征。但是，这其中的一部分警察行为，例如制定规范性文件的行为，有可能实际上归属于具体警察行为，因为其适用范围确定、针对的对象缺乏不特定性。在类似的行政行为领域，国内已有不少否认规范性文件抽象性的先例；[2]国际上更是自不待言。因此，对抽象警察行为和具体警察行为的辨别就甚为必要，特别是要避免通过抽象行为的方式作出实质上属于具体行为的举措。(www.xing528.com)

抽象警察行为与具体警察行为的区分标准，如果参考抽象行政行为和具体行政行为，则主要有时间标准和对象范围标准。从时间标准上进行区分，抽象警察行为是面向未来生效，其作用时间理论上可以无限长；具体警察行为的作用时间则较短，一般仅为法律规定的特定期限，甚至瞬间完成（例如部分行政强制措施）。具体警察行为的直接或间接影响的时间可能很长，但与法律作用本身应当加以区别，如果没有其他以具体警察行为之法律后果为要素的法律关系或以具体警察行为之法律后果为要件的法律判断，具体警察行为的作用时间均受到严格的限定。从对象范围标准上进行区分，抽象警察行为是面向不特定对象生效，具体警察行为是面向特定对象生效，而且通常为数量非常有限的特定对象。但是，如果以面向不特定对象为形式，实际上是针对若干特定对象作出的行为，在诉讼中就有可能被认定为具体行为。为使二者的区分更加周全，我们需要同时从时间标准和对象范围标准进行辨别，严格限定抽象警察行为的范围，使更多的警察行为能够与更直接的、更充分的司法救济相衔接。

5.授益性警察行为和负担性警察行为

从警察行为对相对人造成的影响后果出发，可以分为授益性警察行为和负担性警察行为。所谓授益性警察行为，是指警察行为的结果对其指向的公民、法人或其他组织造成某种法理上有利的结果，包括获得权利、减轻负担、免除责任或获得法律上的其它利益。负担性警察行为，是指警察行为的结果对其指向的公民、法人或其他组织造成某种法理上不利的结果，包括设定义务、增加负担、施加责任、削减权利、限制自由等。此处的法理上有利或不利，系仅就法理上权利义务变动情形而言，至于它们是否在事实上对当事人有利，另当别论。

授益性警察行为和负担性警察行为区分的基础在于二者的正当性基础及约束原则不同。负担性警察行为是对相对人权益的损害，其正当性基础需要严格地依赖于由权利让渡和社会契约而形成的主权者意志，即负担性警察行为需要严格依据和遵守法律规定，遵守“法无授权不可为”的原则。授益性警察行为则不完全如此，它的正当性基础也包括人道主义关怀和直接的人权保障价值，并且不需要依托社会契约之类的正当化渠道，在一定程度上可以积极作为。例如，在法律尚未明文规定警察的救助权时，警察仍然能够在一定程度上主动、积极地救助陷于危难的群众。也就是说，警察“做好事”不完全需要法律上的依据和授权。但是，如果涉及相当有限的公共资源的分配问题，则也需要严格依据和遵守法律。

授益性警察行为和负担性警察行为需要不同程度上遵循正当程序要求。负担性警察行为侧重于自然公正方面，即任何人不得做自己的法官，给予任何人法律上不利的处理时，应当事先告知并听取其陈述和申辩。授益性警察行为则侧重于对利害关系人的告知和参与，尤其涉及资源分配的情形。例如，公安机关作出特种行业经营的许可，从正当程序的要求出发，就应当考虑附近利益相关居民的意见；如果存在与之竞争的申请者，则也应当给予竞争方公平的参与机会和知情权。不过，整体上看，在我国现行的法律制度中，负担性警察行为的程序公正要求在制度化方面推进得更远，而授益性警察行为的程序公正要求还有待进一步建设。

在理论上，也有可能产生“授益-负担”混合性的警察行为，即一项警察行为同时包含授益与负担两方面的内容，例如附义务的许可或附奖励的负担。但是，至少在具体警察行为的层面上，主要是授益或负担还是比较容易区分的。在行政法学上，授益性行政行为与负担性行政行为的区分一般不用于抽象行政行为，在警察法学中，抽象警察行为的性质主要是授益性还是负担性，在某些法律规范中可能比较模糊，对此，我们应当将其视为混合性的警察行为，或者对抽象警察行为不适用此种划分。

6.要式警察行为和非要式警察行为

从警察行为的形式要求出发，可以分为要式警察行为和非要式警察行为。所谓要式警察行为，是指法律为之规定了必要形式的警察行为；反之则是非要式警察行为。此处的“形式”传统上主要指的是书面形式，部分情况下也包括电子形式，主要指警察行为作出的外观形式特征，并不是行为构造意义上的“形式”。

但是，当我们将警察行为的概念提升了广度和高度以后，对形式的理解也应随之扩展。民法学和行政法学主要将书面、口头一类进行意识表示的形式当作要式的“式”，是与它们在Akt或Geschaft的层次上理解“行为”概念密切相关的。因为这一层次上的“行为”概念，其核心是意思表示（Willenserklamng），即对法律关系产生、变更或消灭的意志通过某种方式表示出来。这种设定明显不完全适用于更广层面上的“行为”概念。在更广阔的层面上，行为的形式是多种多样的，只要法律规定了以某种形式作出此种行为，都应当视为其必须遵循的形式要求，包括书面、口头、规范动作、网络公示、标准化告知（如“米兰达警告”）等，都应当作为要式的“式”对待。

在概念扩展以后，要式警察行为的范围也大大扩展。原先的要式行为主要指需要通过书面形式作出的行为，在扩展的设定下，形式性要素扩张，大量的警察行为都因为包含某种必要的外观形式要素而成为要式警察行为。绝大部分的行政处罚、行政许可、使用武器或警械的强制措施、传唤、刑事拘留、逮捕等都是要式行为，需要严格遵守法律规定的外观形式要求。

7.和平警察行为与武力警察行为

基于警察行为的特殊性，从警察行为是否包含武力性内容出发，可以分为和平警察行为与武力警察行为。所谓武力警察行为，是指警察机关或人员使用武力限制相关人员的人身自由、移动其位置或对其进行杀伤的行为。这是警察行为非常独特的一种分类方式。此种分类方式的意义在于，武力警察行为需要严格的授权，遵守更加严格的规范要求，并且在使用武器的情况下，一般需要履行事后报告手续。不仅如此，武力警察行为起作用的方式更多的是事实行为，或者是强制行为中的事实行为部分，与主要通过法律行为形式起作用的和平警察行为存在一系列法理性质上的区别，其法律调整方法也存在内在的差异。

首先，武力警察行为并没有撤销的可能性，作出行为时就需要尤为慎重，这就是为什么不少武力警察行为需要符合更严格的法定条件的原因。其次，武力警察行为的作出，通常是在情势比较紧急的情况下作出的，很多情况事前不能预见、无法事先审批，因此它的法律调整机制是事前与事后相结合的方式，尤其对于警察使用武器的行为，普遍地需要进行事后报告。再次，武力警察行为由于情势紧急，部分情况下并不能施加绝对精确的合法性约束，无法追求杀伤与保护的精确最佳比例控制，只能保证某些不可逾越的底线，而让警察主体能够有效地采取武力行动以应对迫切的需要。如果一味为防止滥用武力而施加过于严苛的约束或不确定的事后追责风险，使得人民警察在需要使用武力时也不愿意使用武器或警械，就会给人民群众的生命财产安全造成很大的隐患。最后，因为大部分武力警察行为需要使用一定的器械，这些器械能够造成非常强大的杀伤后果，对其进行专门规范极为必要，我国对此专门制定了《人民警察使用警械和武器条例》。总之，从理论上掌握好武力警察行为与和平警察行为的区别，有助于我们在制度建设上更有针对性地对两种行为作出规范。

8.单方警察行为和双方警察行为

最后，在行政法学中，有部分学者曾提出单方行政行为和双（多）方行政行为的区别，警察行为中是否也需要作出此种区分呢？从目前的实践上看，似无太大必要，因为警察主体通过合同的方式作出行政行为的情形，在我国尚属罕见；而政府采购等公法上的合同行为乃至一些纯粹的行政私法行为已有专门的法律进行调整。不过，从未来的发展趋势看，将来的警察行为不一定是由警察主体单方面作出，也有可能经由警察主体和相对人的合意进行，这取决于我国的警务改革推进的方向和深度。

在国外，双方警察行为的例子是存在的，例如在欧美一些国家，部分警察服务是可以出租或购买的，而且价格不菲。公民、法人、其他组织乃至外国人，都可以购买警车护送、警察巡逻等服务。在市场经济发达的国家里，不仅警车、通讯、监狱等可以交给私人生产、政府采购，而且就连警察也都是由“私人生产”（私立高等学校培养）、政府采购的。[3]从这一角度看，我们也有必要为双方乃至多方警察行为留下理论上的空间。所谓双方警察行为，就是指警察主体在法律允许的范围内与其他法律主体基于意思表示一致而作出的维护秩序、保护安全的行为。它有可能在一定程度上脱离警察行为的公共性要求，因此应当将其看作一种特殊的警察行为，并且至少在目前阶段，还处于未得到正式确认和发展的一类行为。