国际法的制度形式与自由主义解释

到此为止，我们已经考察了自由主义国际关系理论对于解释合作的实质而非其形式的启示，亦即，什么时候国家从事法律化合作，而非他们如何从事合作。这看起来是恰当的。有人可能会认为，这样的自由主义理论就是我们所需要的全部，因为国际法只不过是一种简单的协调机制，它批准了各国想要做的任何事情。这种解释经常被错误地贴上“现实主义”的标签，但它更多时候实际是自由主义理论的一种粗糙版本，因为，在大多数分析中，它是以社会偏好的趋同，而非国家间强制权力的集中，来解释基本国家利益方面的大部分差异。有时候，这可能就足够了。

然而，在某些情况下，国际法肯定扮演着一种更独立的角色。在这些情形下，自由主义理论仍几乎总必被作为“第一步”而予以恰当应用，以解释基础偏好的分布。随后，分析家可切换到其他理论（现实主义或制度主义），来解释具体法律形式的选择、服从拉力（compliance pull）和长期内生演化。这些“后续步骤”理论通过考虑诸如信息和交易成本、强制权力资源、各种类型的信仰以及各种过程变量，可能有助于界定最终的问题结构。然而，只要如同所有这些理论那样，预设国家行为是有目的的，那么就必须首先适当考虑自由主义理论的关注点，即社会相互依赖的差异、强大的国内和跨国群体的实质性考虑以及国家偏好。如未先就目的之选择进行解释，就无法将手段和目的间的高效匹配理论化。实际上，自由主义理论可能约束甚至取代了适合在多因果综合分析的后期阶段使用的其他理论，因为基本偏好的性质是型塑策略互动性质的决定性因素。^[22]例如，现实主义理论假定，基本的预期利益冲突就足以激励有代价的强制性策略，而制度主义理论则预设了基本的正和集体行动问题。（非理性主义的理论的地位则更加复杂。）就此而言，我们可以扩展一下斯蒂芬·克拉斯纳（Stephen Krasner）的著名隐喻，一旦自由主义界定了帕累托前沿的形状，现实主义则解释了分配的结果，制度主义则解释了最大化效率和遵守的努力。^[23]

自由主义理论在多因果综合分析初始阶段中扮演着重要角色，并得到了越来越广泛的承认。然而，将自由主义国际理论的范围仅限于在“初始阶段”解释初始偏好的形成和法律规范的实质内容，将会忽视自由主义理论对于国际法的制度化、执行和演化方面研究已作出的或潜在可能作出的许多重大贡献。社会行为体的卷入可能以三种具体方式直接影响制度形式和遵守拉力。首先，个人和群体的未来偏好影响着有关制度化和遵守的决策。其次，许多国际法律规则直接调节非国家行为体的行为。最后，许多国际执行体制是“垂直”的，主要通过将国际规范嵌入国内制度和政治而发挥作用。让我们对其分别予以考察。

1.社会偏好影响制度授权与遵守

根据传统的功能理解，国际法通过对在未来社会环境和偏好方面具有短期视域（short time horizons）或不确定性的政府施加前承诺（precommittment），来影响国家行为。各国维护国际法律机制，是为了通过加强互惠、声誉和报复，增强其制定和执行机制规范的能力。然而，从自由主义视角来看，合作也是罗伯特·基欧汉和约瑟夫·奈（Joseph S.Nye）所说的“复合相互依赖”^[24]和罗伯特·普特南（Robert Putnam）所说的“双层博弈”，^[25]各国领导者不仅与外国同行讨价还价，而且与本国和外国的国内社会行为体讨价还价。法律制度在本质上就是建立当下安排的各种努力，这种当下安排不仅适当地塑造未来的国家间互动，而且塑造未来的国内和跨国的国家与社会间关系。未来的国家与社会间关系在某种程度上具有固有的不确定性，它们会受到国际法承诺所引致的外部趋势和冲击或者内部反馈的影响。若非如此，政府就不必建立诸如确保“合法律性”（legality）等国际机制或总体规范，而只需就对其重要的任一主题达成具体狭窄的实体协定即可。正是不确定性产生了对于建立减少交易成本的国际机制的大部分需求。为了准确分析和评估这个过程，我们必须首先撇开水平的国家对国家的国家间政治，而将有关社会群体当下和未来需求的信息和代议制度性质的信息纳入考虑。社会偏好（即社会需求的方向、强度、风险和不确定性以及时间视域）当下和未来的变化，可能直接影响制度设计和遵守。聪明的政策制定者将会设计各种制度，以便沿着与他们所青睐的法律机制的制定和遵守相一致的方向，来转变和引导未来的社会偏好。

遵约机制弹性方面的差异仅仅是国际法律协定的制度设计考虑了预期的偏好改变的一个例子。当缔结法律承诺时，一个理性的国家必须权衡未来受到束缚的利弊。制度设计的问题是微妙的：过度的僵硬可能会鼓励背叛，而过度的弹性则可能会鼓励滥用。晚近的研究已经在试图找到事前（ex ante）承诺的“最优”水平和形式。^[26]关键的因素主要并不在于所涉国内部门是不是“敏感的”或“主权性的”：往往在最敏感的领域，诸如外交豁免、军备控制或农业政策领域，我们看到了最刚性的规则。相反，关键的因素是当下的不确定性水平和对未来外部冲击的关注强度，因为这可能驱使国家背叛。

对于这些问题，存在一些制度性的解决方案。彼得·罗森多夫（B.Peter Rosendorff）和海伦·米尔纳（Helen V.Milner）主张建立适当的事前处罚。^[27]阿兰·萨克斯（Alan O.Sykes）、乔治·唐斯（George W.Downs）和戴维·洛克（David M.Rocke）、克日什托夫·J.佩尔克（Krzysztof J.Pelc）都主张在国际协定中使用规避条款。^[28]芭芭拉·凯里迈诺斯（Barbara Koremenos）认为，日落条款将允许风险规避型国家重新谈判协议。^[29]蔡斯夫妇（Abram Chayes and Antonia Handler Chayes，）主张为困境中的政府提供能力建设。^[30]迈瑞克·克莱茵（Mareike Kleine）注意到，EU采取就例外事项进行事后谈判，这可能比更僵硬的上述解决方案更有效率，因为它使政府得以在事后收集新信息，了解要求例外和修正条款的社会需求的真实本质，同时又能够将政府与国内特殊利益集团的压力隔离。^[31]例如，对于EU成员国政府来说，无视1957年欧洲法院（ECJ）判决而设定“最优”惩罚，几乎没有任何用处，因为在当时该体制的整体法律演化是不可预见的，而且在任何情形下仅仅基于事前的认知而如此行事都只能是次优选项。^[32]

现在和未来的社会偏好模式，往往决定了国家间互动究竟类似于协调（coordination）博弈还是协作（collaboration）博弈，并对制度形式产生影响。有些国际协定调整的是协调博弈，在此种情形下，讨价还价达成协议可能比较困难，但是社会行为体的联盟几乎没有促使单边背叛国际协定的激励。^[33]协调博弈需要某些机制来克服讨价还价问题，其强度取决于信息方面的挑战和分配冲突的程度。其他协定调整的则是协作博弈，在此种情形下，社会行为体具有很强的激励来促使其背叛协定，从而创造了一种“囚徒困境”的结构。^[34]协作博弈需要采取多议题挂钩、更强的监督和执行机制，以确保遵守。甚至某一机制在多大程度上依赖于互惠，都取决于社会利益分配。

以战后国际贸易合作为例进行考察。欧洲经济共同体（EEC）和关税及贸易总协定（GATT）的发达成员国之间于1950年代和1960年代的工业品关税削减看似产生了协调博弈。许多细节问题的谈判有时在技术上非常复杂，不过，一旦将少数“敏感部门”排除在外，产业内贸易和投资的交叉联系创造了成员国间的互惠利益，致使单边背叛的激励很小。有理由相信，在此情形下，将实施制度化和将有约束力的国家间争端解决制度化所起到的助益不大。^[35]这与同一时期推动衰落的工业部门和农业部门实现自由化的努力形成了鲜明对比，在这些部门，存在着强烈抵制的集团，要素充裕模式和部门优势相互交叉。同样形成鲜明对比的还有“贸易与”议题的兴起，在该议题内，贸易自由化和日益多样的公共规制关切产生了冲突。这些问题造成了部门性的利益冲突，需要设计监督、争端解决和执行机制，以明确义务，并确保遵守。在欧洲内部，如果没有一套复杂的补贴机制、一套GATT的例外和保障机制和一个更加集中化的监督机制，在诸如农业等领域中，合作就没有可能。

反映事前社会偏好如何影响了制度设计，而制度设计又反馈作用于事后社会偏好的另一个例子，产生于领导人利用国际规范帮助其在国内强力推行有利的国内政策时。传统的国际合作观点关注“间接”收益，只把国内承诺作为确保外国遵守国际规范的一个必要交换条件。然而，国内联盟一般也包括那些获得“直接”收益的联盟，它们有时是由那些试图强力实现国内竞争力、民主、环境质量或其他长期改革目标的政治家们所领导的。墨西哥加入北美自由贸易协定（NAFTA），中国加入WTO，共和党在美国支持自由贸易，东欧加入欧盟，都按照这种方式得到了解释。新兴民主国家倾向于支持国际人权承诺并以更好的遵守作为回应，这已经被看作是一种在国内制度和惯例中加强人权的自利性质的努力。^[36]传统上讲，更先进的民主国家也纷纷加入人权机制，为的是在基本意识形态冲突的情况下获得外交政策的外部性收益。^[37]

自由主义路径的一个方法论意义在于，任何关于制度影响的研究，都必须受到外生偏好变量方面的严格控制。这里讨论的遵守和影响与前文讨论的授权和实体内容密切相关。分析者需要理解导致国家最初承诺遵守国际法律机制的基本要素，因为国家通常签署其自愿遵守的协定。遵约率高可能并不能说明国际法有力量，而可能仅仅表明此前的偏好趋同。为了将法律制度的独立影响从背景偏好中区分出来，国际法的分析必须分为两个阶段。学者们已经试图以“两个阶段”的选择模型来解决这个问题，运用该模型以解释哪些国家签署哪些条约，随后对偏好重新详述，试图分离出遵约代价高昂的情形，从而就条约如何影响遵约决策制作模型。^[38]

2.国际法直接调整社会行为体

社会偏好的变化帮助解释制度选择和遵守的第二种方式是，国际法和国际组织可以直接调整或包容社会（“非国家”）行为体。正如在国际公法的古典模式或传统的WTO争端解决情形中所体现的，许多国际法律规则和程序主要不是被设计用来型塑国家政策和遵约的，而是帮助各国规制国内和跨国社会行为体。^[39]例如，当各国从事合作以管理跨国合同仲裁、洗钱、私人飞机、跨国公司、排放权交易或国际官员的行为时，或者当它们帮助难民、在失败国家境内建立制度、打击恐怖主义或刑事犯罪或海盗、承认民族主义运动、授权私人行为体参与国际审议或在其中拥有代表权时，它们都直接影响了国内和跨国的非国家行为体，诸如公司、非政府组织（NGOs）、个人、政治运动团体、国际组织、刑事犯罪和恐怖组织。有许多此类规制机制的法定执行是通过授权个人和群体启动针对国家的国际法律诉讼程序而发挥作用的。正如我们将看到的，在其他条件不变的情形下，私人准入国际机制的范围越大，该机制就越有效、越有动态活力。此种准入往往是特定议题领域本身的产物。在各国内部，个人启动权利诉讼，独立检察官发起刑事检控，利益相关方起诉以主张经济权利和执行合同，是司空见惯的，国际体系与之相比并无二异。(www.xing528.com)

许多，也许是大多数的国际法律文件可能根本不是国家“约束自己”的，而是“约束他人的”。^[40]它们并不强迫签署国让渡政府决策的直接主权，而主要是为了约束非国家行为体。有些国际法律文件是调整国际组织的，它们建立国际程序或规制国际官员的行为。许多其他的国际法律规则则是监督私人行为体的行为的。大量的国际私法规制公司活动、个人交易、投资、通信和非国家行为体的其他跨国活动（主要是经济活动）。^[41]哪些非国家行为体受到国际法规制，它们如何受到国际法规制，这本身是由这些非国家行为体和其他社会群体的利益团体和政治力量所决定的。^[42]其他规则则调整个人和NGO的不同方面。可以想象，一个政府可能会觉得这些规则烦琐，正如其可能觉得某一由来已久的国内法烦琐一样，但是，没有特别理由足以假定，国际生活中的义务比国内生活中的义务更加繁重，或者说，存在与此种国际法律义务相联系的“主权成本”。^[43]如果不能敏锐理解自由主义理论所描述的国家与社会间的关系，我们就不能理解国家的态度。

3.国际法在国内层面的垂直执行

社会偏好帮助解释与国际法有关的制度选择和遵守问题的第三种方式是，许多国际法律规范的遵守并不依赖“水平的”国家间互惠和报复，而是依赖内嵌于国内政治的“垂直”执行（“内部化”）。

许多（也许是大多数的）国际法律机制是垂直执行而非水平执行的。传统的“水平”视角将国际法律义务看作是对国家主权的外部制度约束，通过国家间报复来执行，辅之以互惠、声誉和议题挂钩为中介。^[44]水平路径为制度设想了这一角色：生成威胁，从而使得相互依赖就交易成本而言具有效率。制度可设立规范，以授予或撤销互惠的政策让步，将国家纳入或排除出某一俱乐部，或在关联议题领域作出回应。“垂直”的遵约路径设想了没有报复情形下的遵守和执行。与之不同的是，它试图改变那些赞成和反对遵约的社会（非国家）行为体的偏好和相对影响力，通过建立新的法律制度以便在国内和跨国层面锁定国际规范，转变联盟，以及创造新的公众正当性观念。^[45]

许多分析假定，在诸如贸易等议题领域，在讨价还价阶段交换了相互减让，其执行也是基于这种机制。因此，水平的执行往往被视为国际关系的核心，而垂直执行则经常被（特别是政治学家）看作是次要的辅助机制，只在诸如人权等例外领域发挥作用，因为在人权这样的领域，互惠几乎不是一种可信的执行工具，而议题挂钩的机会又非常少见。然而，事实上恰好相反，垂直机制在大多数国际法律制度中可能都是首要的执行机制，而互惠和报复则是次要的。例如，欧盟是世界上最雄心勃勃和最有效的国际经济制度，而在领衔的自由主义国际法学家安妮-玛丽·斯劳特（Anne-Marie Slaughter）和威廉·伯克-怀特（William Burke-White）眼里，欧盟也是世界上最发达的自由国际秩序。^[46]建立欧盟的罗马条约不仅不鼓励报复，而且还禁止报复。因此，如果不对通过国内社会联盟、政治制度、观念框架、跨国网络和司法机制实现的垂直执行给出理论解释，就不可能分析对于欧盟法的遵守。同样，就GATT/WTO而言，很大程度上也可以将其遵守机制看作是建立在国内层面，举例表现为分离并采用在国际上得到遵守的贸易法和官僚组织方式，动员获取利益集团的支持，或者传播自由贸易的规范。GATT的执行机制明显无效，而尽管WTO的执行机制更有力一些，但报复（无论是否合法）是否能真正解释得了遵守水平，尚未可知。^[47]

垂直执行可以采取三种形式，每种形式对应于一种不同的自由主义理论。法律可以通过利益、制度或观念来改变国家与社会间的关系以及国家偏好。

根据共和自由主义理论，改变国内和跨国的代议制度是首要的、最简单的垂直执行机制。许多国际义务是作为宪法修正案、国内立法、条约法或通过官僚机构、规则和程序而被纳入的。从自由主义角度来看，此类变化就各种不同议题将国内的代议偏好倾向决策者们，就此而言，它们是重要的。法律和官僚组织结构方面的采纳整合可以将国际规范提上国内立法和行政议程，增加其显著性，给予持赞同态度的公务人员和私人以官僚体制上的优势。在法治的体系中，各国官员和法院具有某种义务来实施和执行这些规范。正如在人权领域所发生的那样，个体诉讼当事人、律师以及尤其是NGO和公司，可能得以在国内法院和国际裁判庭援引国际规范。^[48]克里斯蒂娜·戴维斯（Christina Davis）和萨拉·贝尔梅奥（Sarah Bermeo）分析了WTO争端解决机制，将其视为领导人借以在国内和国外表明决心以“管理国内政治”的机制。参与正在进行的国际谈判和执行程序可以增强高级官员、外交部、贸易部等主体的自主性，其“公共利益”观极有望盖过特定利益团体的反对意见，正如经常在贸易领域看到的那样。最后，参与法律制度可能会与国内问题相联系，授权国内的对立联盟对抗违反国际准则者，正如在贸易政策领域发生的那样。

共和自由主义式的垂直制度性执行机制的另一种起效方式，是通过各国规制者（常以网络化方式工作）采取和实施软法规范，斯劳特将该特征与“新世界秩序”相联系。^[49]欧盟的大量治理都可以理解为一种通过部长理事会及其各委员会运行的协调，其中，各国官员在立法、规制和执行方面扮演了常设但在许多方面又非正式的角色。在全球层面，我们在国际金融领域观察到了类似进程。对于巴塞尔金融体系，克里斯·布鲁默（Chris Brummer）指出：在这种分散的规制领域，与国际公法有关的国内和国际二分法并不适用。各国规制者负责设计规则和参与国际标准设定机构。国际标准设定机构则作为跨机构的论坛发挥作用，它们通过协商共识来运作，它们的成员（各国规制者）负责实施立法产品。^[50]

公私伙伴关系在政策执行上发挥了类似功能。共享的国际法律规范和意识形态上的相互依赖可以创设某种情形，以使拥有国内法律自主权的国内法院与国际裁判庭和其他国家的国内法院展开跨国司法对话。^[51]斯劳特认为，没有被独立纳入国内制定法的国际条约和习惯法借助各国国内法院这一媒介，得以进入国内法律体系。^[52]在人权领域尤其如此，其中，普通法法院已经成为整合国际规范的媒介，梅利莎·沃特斯（Melissa Waters）将这个过程称为“渐进一元论”（creeping monism）。^[53]在诸如死刑、人权以及一系列言论自由问题（包括仇恨言论、诽谤和互联网活动）等议题上，国内法院已经成为使用跨国规范的调解者。^[54]

根据商业自由主义，垂直执行的第二种机制是转变国内和跨国社会群体的利益。从自由主义观点来看，国际合作很少仅仅是为了敲定某一特定的静态国家间交易，而往往是为了策划国内和跨国经济、社会、政治方面有益且持久的转变。（回想一下，国际法律机制，究其本质，就建立于不确定条件下重复博弈，时间范围可延伸至未来，否则，点对点的当下协议足矣。）如果新政策没有以这种方式因重大的社会、制度和文化变化而锁定，那么，政府仍然将会就国际合作与相同的支持者和反对者反复斗争，随时间流逝而进进退退。若无外生性的社会、经济或文化变迁，则问题将永远不会得以解决。因此，引发偏好的内生性变化，即规范的内化，并不仅仅是对于执行和遵守来说至关重要的合作的附带效应，而且往往（尽管并非总是）就是旨在达成的目标本身。^[55]国内经济集团围绕这些规范调整其行为，使其经济活动方面的投资就持续有效性而言可预期，在这种意义上，规范就被内化了。例如，当一个国家实施一项贸易自由化协议时，所产生的进口竞争消除了一些反对自由化的国内厂商，使得其他厂商作出调整以减少他们对于保护的需求，壮大或创造了受益于自由贸易的出口厂商。其结果就是获得了对于执行贸易自由化的更多支持。^[56]甚至蔡斯夫妇的“管理路径”也考虑到了这样的可能性：各国可能在法律规定的特定时限内产生所期望、所要求的社会和经济变迁。^[57]可以肯定的是，如果国内集团强大到足以阻止调整并且获得补贴，正如农业和其他衰落部门中出现的情况，这一过程就不会发生。^[58]

另一个例子是核不扩散问题。那些推动核不扩散规范统一执行的国家往往与邻国或大国之间只有最小的外部偏好冲突，而那些反对的国家则往往有重要的冲突。尽管它们不可能放弃核武器，但研究表明，民主国家不太可能违背核不扩散条约（NPT）的承诺；我们不知道这是不是因为它们选择更受限，面对言行不一更谨慎，或者更易受检举。^[59]然而，大量研究表明，真正的遵守需要更深层次的“NPT+”义务。想理解政府是否可能遵守这些规范，就需要对经济利益、当地安全冲突、民用核能产业的全球市场联系以及国家的领导体制进行分析，这些因素可能抑制他们就诸如防止走私、限制国内燃料循环活动、适当管理废弃燃料资源、实施集装箱运输议定书等目标作出承诺，接受繁重义务。^[60]

根据观念自由主义，垂直执行的第三种机制是，通过将新的集体目标嵌入国内和跨国行为体的思想，来鼓励执行。对有能力传播和宣传有利国际规范的群体，国际组织可以使某些观念在其脑海中更为突出。通常引证的例子包括国家人权委员会、外交部人权单位、独立的金融机构和科学机构对于国内和跨国行为体的实质偏好所具有的影响。^[61]自由主义者认为，当此类国内群体倾向于同情，或通过社交可使其同情国际规范后潜藏的价值观和利益时，或其可在职业或其他方面受益于此类价值观时，上述情形最有可能发生。国际法律机制也会影响社会行为体在国内和跨国层面组织、动员和表达其观点的机会和激励。国际法也可以赋予非政府组织（NGOs）、企业和个人在跨国审议或国际活动中代表、参与和观察的正式权利。^[62]这不同于建构主义的偏好变化观点，即群体参与“文化适应”，并在这一过程中，为了遵守规则本身，而寻求与国际参照群体的规则保持一致。这里强调的是基于自我利益或说服，而遵守与此前已存在的关切相符的实体理想。^[63]自由主义者认为，国内群体必定具有攸关的利益或理想，即任意一种可使其免于受排斥和在社会上被污名化的利益或理想，即使这种利益可能仅仅只是职业进步（professional advancement），正如斯劳特在欧洲一体化的分析中所阐述的。一个国际公法实例是联合国安理会有关干涉的决定。非自由主义者可能会把这些决定视为权力政治的附带现象，或者视为协调政府预期和行为的一种手段。自由主义者则将其视为塑造个人和群体偏好的一种手段。随后对于干涉的社会支持，无论其来自精英或是大众，都部分地受到安理会决策过程和结果的影响，对决策中未涉及的第三方国家而言尤为如此。^[64]