国际投资法律机制自由主义解释

国内偏好也有助于解释国际投资法律机制的双边化。根据罗伯特·普特南（Robert D.Putnam）的“双层博弈”理论，国际谈判是一种国际（第一层次）和国内（第二层次）两个层次同时互动的游戏，必须同时考虑和满足两个层次的偏好和妥协。具体而言，既要在国际层面与其他国家达成妥协和同意，又要在国内层面获得国内各种社会与政治力量接受和批准（既能为国内各社会群体接受，又能为国内立法机关批准），否则，都不可能最终成功缔结和批准国际协议。按照这种理论，每个谈判国的第二层次（国内）获胜集合（即所有第一层次博弈达成的且赢得第二层次必要多数的国内选民接受的协议范围）越大，所有谈判国的第二层次（国内）获胜集合重叠的可能性就越大，从而国际谈判就越可能取得成功，反之，每个谈判国的第二层次获胜集合越小，所有谈判国的第二层次获胜集合重叠的可能性就越小，国际谈判就越可能失败。^[71]

例如，在《里斯本条约》之前，如果欧盟委员会代表各成员国谈判包含投资议题的双边、区域FTA或多边贸易协定，而外国直接投资当时不属于欧盟专属排他的共同商业政策权限范围，那么，就需要各个成员国国内来批准，因此，欧盟第二层次（欧盟各成员国的批准就类似于欧盟“国内”的第二层次博弈）获胜集合就小，达成双边、区域FTA或多边贸易协定中投资议题的可能性就小，反之，由欧盟成员国在自由贸易协定之外与第三国分别单独谈判BIT，则每个成员国第二层次获胜集合就大，因此，BIT就会胜出，而投资议题就不会纳入当时的欧盟双边或区域FTA或多边贸易协定谈判协议范围。^[72]

根据双层次博弈理论，除了国内立法机关是否能够批准之外，国内各个社会群体是否能够接受也是影响国际谈判成功与否的重要变量。这既与当时各国和全球公众及舆论环境有关，也与双多边的边数形式有关。在1990年代中期以前，投资议题在发展中国家主要是政府层面关注的事项，这与许多发展中国家的民主化水平有关，也与许多发展中国家的公众优先事项排序有关，当时一般公众可能也更关注经济增长所可能带来的社会福利效应。投资议题当时在发达国家受到抗议的情形也很少见，这可能是因为，在BIT配对关系中，发达国家当时主要是资本输出国，BIT不具有互惠性，发达国家不用担心做被告和主权公共政策空间被限制。而且，当时即使发达国家相互之间的投资也被纳入NAFTA和ECT调整范围，但当时还没有出现ISD案件，或者发达国家还没有或者很少成为被告或输掉案件。其实，整个BIT案件也是很少，或者说，当时，东道国和BIT还处于一个“蜜月期”，投资问题也没有成为争议话题。这可能说明，在当时，投资议题更多的被看作主要是技术性的、法律性的问题，而与人权、环境、劳工保护等民主、政治、公共政策等联系还不密切。(www.xing528.com)

此外，双边投资条约一般更容易受到国内海外投资受益群体例如生产商所支持，更不容易受到国内各个可能受到投资保护不利影响的社会群体（例如环境、劳工等非政府组织）的关注。即使在双边谈判中存在非政府组织抗议，也只限于两国之间，其规模和影响一般都比较小，可以灵活处理，达成妥协也比较容易。这在区域少边谈判中也同样成立。例如，在NAFTA谈判中，通过达成两个环境与劳工诸边协定，就可以做出灵活处理。因此，谈判签订BIT要比多边投资条约更可行。反之，多边投资条约，无论单独的，还是被纳入WTO等多边框架内的，就可能比较容易受到国内各个非政府组织等社会群体的关注。在多边谈判中，非政府组织容易形成全球联盟、全球反抗，规模大，影响大，也可能引起更多争议，进而也更难灵活处理和达成妥协。这正是OECD多边投资协定谈判失败的一个重要原因。