国际投资法律机制的构建：建构主义解读

从社会学建构主义的视角来看，观念和社会学习也有助于解释为什么国际投资法律机制的双边化与多边化的选择。人们对于国际制度（机构）是有认知和评价的，这就是晚近在国际法和国际关系领域兴起的多边主义和全球治理的“正当性”争议和“正当性危机”问题。^[63]

罗伯特·基欧汉（Robert O.Keohane）等深入研究了多边主义全球治理制度（机构）的正当性问题。他们认为，“正当性具有规范性的和社会学的双重意义。说一个制度（机构）在规范性的意义上是正当的，就是声称它有权统治，统治在此包括制定规则和试图通过对不服从施加成本和（或）对服从给予收益以确保对这些规则的遵守。一个制度（机构）在社会学的意义上是正当的，就是指它被广泛认为有权统治”。在这里，“统治（rule）在广义上并不要求规则必须通过强制得到支持，更不意味着规则制定者声称可以在一个辖区拥有对于强制的正当垄断，因此，统治不以国家为前提”^[64]。例如，如果安理会或者世界贸易组织有好的理由来支持它们声称的权威，那么，在规范性的意义上，它们就具有正当性，反之，它们就不具有正当性。^[65]简单来说，所谓规范意义上的正当性是指，在应然的意义上，某个制度（机构）“是否应该”有权统治，所谓社会学意义上的正当性是指，在实然的意义上，某个制度（机构）在事实上“是否被广泛认为”有权统治。这两个方面显然具有密切联系。如果一个多边制度（机构）在应然的意义上不再满足正当性的标准（最低限度的道德上的可接受性、包容性、机构的正直性和透明性、与各国内部民主治理的兼容性尤其是增强民主、与可供替代的制度比较而言收益绩效更优），^[66]那么，人们就会越来越质疑、越来越不支持这个多边制度（机构），从而这个制度（机构）就可能越来越“不被广泛认为”有权统治，这时，这个多边制度（机构）就不得不发生变迁或者被新建立的制度（机构）所取代。^[67]

从观念认知来看，没有什么固有的喜欢或者排斥双边主义或者多边主义的一般规律。例如，有时人们可能会认为，一个强国和一个弱国之间的不对称双边主义一般会导致以强凌弱的结果，因此，多边主义可能更能体现平等和对称。但是，有时人们也可能会认为，多边主义可能导致各国受到的限制和约束会更大而回旋余地会更小，因此，多边主义不具有正当性（合法性）（legitimacy），多边主义会侵蚀民主和主权，因此而排斥多边主义。这正是目前人们对于多边主义尤其是经济领域多边主义的一种认知趋势。例如，人们对于IMF、世界银行集团（WBG）、WTO的正当性和问责性（accountability）的批判和质疑，^[68]以及人们在更一般意义上对全球制度、全球治理、多边主义的争议和质疑。^[69](www.xing528.com)

就BIT而言，也同样存在着多边主义比双边主义或区域主义在观念认同上更受争议的情形。很多发展中国家的政府和谈判者最初在观念上认为BIT不符合他们国家的利益，而符合发达国家的利益，因此对BIT持有抵触态度。但是，随着政府代表或者谈判代表之间在双边跨政府政策网络内和既有多边制度框架内的广泛接触、交往、沟通、学习和社会化过程的展开，他们就会逐渐转变观念，越来越认识到外国直接投资自由流动的好处，重新认识BIT是否符合他们国家的利益。在这方面，既有国际制度的影响非常重要。1990年代以来，联合国贸易与发展会议（UNCTAD）通过各种方式传播和培训BIT及其谈判的知识和技能，利用多种机会促成发展中国家和发达国家的政府谈判代表会谈、交流、分享经验和建立网络关系，并且直接促成了多个发展中国家和发达国家之间以及发展中国家相互之间签订了180个左右的BIT。在这种双边或者小范围的情形中，有些发展中国家的谈判代表更能够受到支持BIT的同行及其话语的影响。反之，在多边谈判场合，这些发展中国家的谈判代表就更可能受到那些反对多边投资条约谈判的发展中国家的话语的影响，也更容易受到跨国非政府组织话语的影响，从而拒绝谈判多边投资条约。而且，随着BIT的演进，发展中国家也越来越认识到，BIT比多边投资条约更具有灵活性和适应性。这从观念认知和社会学习的角度解释了为什么许多发展中国家一方面反对多边主义而另一方面却在谈判缔结BIT。^[70]