合作类型、物品类型和外部性-国际关系与国际法学刊

从一般的合作类型来说，投资保护属于协作型博弈，尤其在发达国家与发展中国家之间，由于主要是资本单向流动，不存在对应的互惠，加之承诺可信性的时间不一致问题，发展中东道国有作弊（背叛）动机，因此，需要国际制度。但是，如果不存在外部性，就只需双边形式的国际制度，而无须多边形式的国际制度，但多边国际制度有助于进一步保障信息的透明性和协议的遵守。

那么，投资保护是否存在外部性问题呢？根据安德鲁·T.古兹曼（Andrew T.Guzman）的观点，投资保护在不同发展中国家之间存在负外部性问题，双边国际制度无法有效解决，因此，需要多边国际制度解决外部性问题。这样，除了前述在发达国家与发展中国家之间存在的协作问题之外，在发展中国家之间，就投资保护问题而言，又一次出现协作问题，而且还存在囚徒困境问题，因此，再一次需要多边国际制度解决发展中国家相互之间的协作问题。^[46]但是，如果发展中国家能够协调起来，都不给予外国投资以国际法保护，是否就有利于发展中国家呢？如果其他投资环境要素不佳，即使发展中国家能够有效合作解决集体行动困境，也不能够吸引外国直接投资，从而也就不利于发展中国家自身利益。但是，如果根据经验实证表明BIT对吸引外国投资影响不大，那么，发展中国家集体合作不对外缔结BIT，就是理性的。就此而言，迄今为止，BIT对吸引外国投资的经验数据是有争议的，而多数发展中国家至少在观念上还没有信心十足地认为BIT对于吸引外国投资没有好处，至少通过BIT可以比较有效地保护外国投资，而保护外国投资又有可能促进外国投资。因此，通过集体行动统一不与发达国家缔结BIT并不是理性的选择。如果发展中国家通过缔结BIT竞相给予外国投资以相互竞争性的优惠待遇，那么，集体行动是有利的，因为竞相给予竞争性的优惠，只能使得外国投资享受发展中国家相互之间竞争的渔翁之利，而每个发展中国家却都损失很大，而且，一旦大家都给予外国投资优惠，实际上大家又都扯平了。那么，只有其中某个国家给予更多的优惠，才能给自己带来吸引外国投资的竞争优势，因此，可以通过集体行动，减少竞相通过BIT给予外国投资越来越高的优惠的代价。但是，根据BIT的实际内容，可以看到，并没有所谓的后一个BIT比前一个BIT更优惠，而再后一个BIT比以前的BIT更优惠的情形，BIT给予外国投资的一般只是以国际法的形式体现的基本的法治保障。这种竞相给予国际法层面的基本法治保障与竞相赋予外国投资以税收优惠有所不同。发展中国家竞相单边赋予外国投资以税收优惠的确存在负外部性和共同损失的问题，但是，如果其他投资环境不具有竞争优势，那么，赋予税收优惠的确具有吸引和利用外国投资的收益，因此，发展中国家并没有采取多边集体行动，统一不给予发达国家投资者以税收优惠。反过来，从发达国家母国输出外国投资的供给角度来看，发达国家之间也存在竞争输出资本的问题，从而在发达国家之间在外国投资的国际法保护方面存在着一定的竞争性和负外部性。从理论上来说，如果一个发达国家与某个发展中国家缔结了双边投资条约，而其他发达国家若不跟进与该发展中国家同样缔结双边投资条约，那么，其他发达国家就可能面临着不利处境，因此，其他发达国家就可能竞相与该发展中国家缔结双边投资条约。当然，如果发达国家集体能够与发展中国家集体共同达成一个多边投资条约，那么，对于每个发达国家来说都会有利，但如前文所说，在多边投资条约谈判中，发展中国家集体具有更大的讨价还价权力，可能要求节制外国投资保护和加强外国投资管制，从而在发达国家和发展中国家之间难以达成基本的多边共识。这一点已为1970年代至1980年代联合国《跨国公司行为守则（草案）》谈判及其最终失败所证实。总之，在发达国家与发展中国家之间，在促进和保护外国直接投资的国际制度合作方面，存在一定的竞争性问题，也存在一定的负外部性问题，但并不存在严重的必须克服的负外部性问题，而且多边合作仍然存在难度，因此，双边投资条约成为促进和保护外国投资的主要制度形式。(www.xing528.com)

投资保护属于何种类型的国际物品呢？双边投资保护显然不属于既无竞争性也无排他性的纯粹国际公共物品，也不属于虽无排他性但在某一点上可能存在竞争性的国际公共资源，而是属于虽无竞争性但有一定排他性的国际协调（国际物品类型中的协调不同于协调型博弈中的协调，而是既包括协作型，也包括协调）物品或称国际俱乐部物品。但是，其排他性程度并不是非常强，因为尽管双边投资条约一般并不适用于保护非缔约国投资者及其投资，但缔约东道国在谨慎行事以防止违反双边投资条约时，对于非缔约国投资者及其投资具有一定的外溢作用。显然，与纯粹国际公共物品和国际公共资源相比，作为国际协调物品或俱乐部物品的外国投资保护，并非必须通过多边制度来提供，双边或区域制度都可以提供，因为国际制度本身一般都具有排他性和非竞争性的特征，^[47]但是多边制度在减少谈判和监督实施成本方面也可能有作用。^[48]