国际投资法律机制双边构造的现实主义解释

从现实主义理论来看，国家权力或者更准确地说国际权力结构对于国际制度具有决定性的影响。从国际经济秩序的历史演进来看，对于经济领域影响巨大的国际权力结构主要体现为大国甚至霸权国的影响，这正是更具中性或建设色彩的霸权稳定论和更具批判色彩的霸权主义理论、帝国主义理论的核心观点。

那么，据此似乎可以认为，一个霸权国的存在可能导致多边主义的国际经济秩序的产生，^[35]其中包括投资保护领域的多边主义秩序。但是，霸权国既非多边主义的必要条件，亦非多边主义的充分条件。霸权国的存在并不必然导致多边主义的世界经济秩序，也不必然导致多边主义的投资保护秩序。在早期西班牙、葡萄牙、荷兰等大国治下，并没有导致多边主义的世界经济秩序。

英国霸权治下导致的是一个双边化形式、多边化实质的世界经济秩序，而其推动的双边友好通商航海条约（早期自由贸易协定）主要也并不调整外国直接投资事项。这可能是因为当时外国直接投资还没有像今天这样普遍、重要和引起该霸权国足够的重视，或者至少在当时西方国家之间可以通过其国内法和习惯国际法保护外国投资而不会引起多少麻烦，而在西方国家和非西方国家之间当时还仍然可以通过习惯国际法和传统船坚炮利的扩张主义手段打开投资市场并经由外交保护手段保护救济海外投资。

以两次世界大战和1929年至1933年资本主义世界经济危机为契机，美国治下的世界经济秩序采取了基本上“形实一致”的多边主义模式，^[36]不但在实质上是多边主义的，而且形式上也是采取了多边条约和多边组织。英美两国在货币与汇率问题、战后重建融资问题和货物贸易关税问题上建议采取正式的多边主义做法，而且，货币与汇率问题、关税与贸易问题、战后重建融资问题（国际复兴开发银行最初旨在战后重建，后来才转向发展援助），与战后世界政治经济秩序重建，具有更大的直接性和紧迫性，英美两国对此存在基本共识，能够克服重重困难，最终达成妥协。^[37](www.xing528.com)

但是，投资保护没有这样的直接性和迫切性，英美两国当时无意缔结多边投资条约。美国最初建议的国际贸易组织（ITO）宪章（《哈瓦那宪章》）也不包含投资条款，这可能反映了美国宁愿采取双边友好通商航海条约规定更高标准的投资保护，而不愿采取多边条约接受最小公分母的投资保护。^[38]后来，在美国商业团体的游说下，美国代表团在日内瓦会议上心怀顾虑地提交了一份保护外国投资的草案，而不发达国家则对此主张加入保留对外国投资施加限制的权利、可以征收特定外国投资而无须全额补偿、补偿不必采取可兑换货币或者投资者本国货币等各种限制外国投资的条款，结果，日内瓦会议宪章草案的投资章节与美国期望的现实完全相反，非但没有承诺刺激私人资本流动，反而威胁要对其予以限制。^[39]在哈瓦那会议谈判期间，因为各国对这些保护标准没有达成共识，^[40]被引入的国民待遇、最惠国待遇、征收的公正补偿等投资条款被删除了。后来正式达成的ITO宪章虽然包含了投资条款，但其中只有“承诺不得采取不合理的或不公正的损害其他成员国国民财产权利或利益”是比较实质性的，而且还规定了许多允许东道国采取限制措施管制外国投资的条款，而其他试图保护外国投资的条款最终都变成了将来意愿性努力的方向。^[41]《哈瓦那宪章》只是侧重不发达国家干预外国投资的权利，而非保护投资者自身的权利。^[42]当时，美国之所以并不积极在战后世界经济秩序多边主义重建中订入投资保护条款，一方面是美国考虑到投资保护当时在发达国家和不发达国家之间已经存在巨大争议而很难达成多边共识；与此相关，另一方面是美国仍然坚持习惯国际法的多边保护（尽管习惯国际法当时已经存在巨大争议）。因此，一个霸权国的存在并不必然导致正式多边主义的外国投资保护制度，而要看其是否有此意愿和能力，也要看与其他发达国家和不发达国家是否能够达成多边共识。

虽然美国霸权并没有意愿和能力在“二战”后将投资保护纳入多边主义国际经济法律机制，但是，后来的发展路径表明，权力对于国际投资法律机制的边数选择仍然发挥了重要作用，而这一发展路径恰恰是双边的形式路径。在《哈瓦那宪章》以后的几次谈判达成多边投资保护条约的努力未果后，又面临东道国保护不力和习惯国际法存在争议的背景，西欧国家先后开始走上了与发展中国家缔结专门的双边投资保护条约的道路。尽管最初缔结的双边投资条约数量不是很多，但是，沿着这条路径不断努力推进的结果就是，随着各种条件和因素的变化，双边投资条约的数量逐渐增多。美国迟迟没有跟进欧洲国家的做法，而是在其双边通商航海条约中增加投资保护条款，而后才于1970年代后期停止签订双边通商航海条约，转而拟定双边投资条约范本，并于1980年代开始正式缔结美式双边投资条约。到了1990年代，随着全球范围内国际和国内政治经济格局变迁，双边投资条约数量剧增，双边的形式路径取得了重大成功。

那么，为什么发展中国家在联合国大会（UNGA）和联合国贸易与发展会议（UNCTAD）联合展开南北斗争和争取建立国际经济新秩序运动（NIEO），而又与此同时逐渐开始与发达国家分别地缔结双边投资条约呢？而且，尽管最初与发达国家缔结双边投资条约的发展中国家数量不是很多，但后来为什么竟然越来越多？对此，最重要的解释就是，在多边条约谈判中，尽管发达国家仍然具有主导地位，但是，发展中国家可以通过抱团增加集体的谈判交易权力，在这种情形下，发达国家在多边谈判中就不占优势了。^[43]反之，在双边谈判中，权力不对称就非常明显，发达国家就可以利用这种权力不对称，提出有利于自己的交易条件，而发展中国家出于吸引外国投资或者其他政治或经济等考虑，就不得不接受这种交易条件。^[44]这种分而化之、逐个击破策略的背后，正是现实主义的权力逻辑发挥了作用。此外，发达国家或者大国还可能采取“议题挂钩”的方式，增强自身的谈判权力，诱使发展中国家或者小国接受交易条件。例如，美国在其2003年《非洲增长与机会法案》（第104节[a][1][c]）中明确规定，非洲国家要想享受特惠待遇，就必须实施资本流动自由化，并接受投资者与国家间争端解决机制，美国贸易代表2003年在约旦演讲也示意，签署BIT是通往达成一项全面自由贸易协定的第一步。^[45]

反之，一旦多边投资保护进入公共讨论范围或者被纳入多边论坛谈判，那么，发展中国家就会形成一种集体的力量，而与发达国家讨价还价或者拒绝谈判多边投资保护条约。这在几次多边投资保护条约谈判的实例中得到了明显的体现。如前所述，在战后ITO谈判中，在不发达国家要求下，最终达成的ITO宪章条款重在限制和管制外国投资，而非保护外国投资。1960年代至1970年代，发展中国家利用联合国大会（UNGA）和联合国贸易与发展会议（UNCTAD）多边论坛，倡导并发起国际经济新秩序运动，主张经济主权、自然资源主权、外资和跨国公司管制权、征收和补偿的自主权、适用东道国国内法的权利、制定跨国公司行动守则等。1995年至1998年，发达国家之所以选择在经济合作与发展组织（OECD）再次启动多边投资保护协定（MAI）谈判，既是历史上OECD多次尝试订立多边投资保护条约的自然延续，也是考虑到OECD的成员国主要是发达国家，先在发达国家组成的OECD范围内达成多边投资保护协定，然后再将其推给发展中国家接受，这仍然是出于权力逻辑的考虑。在包括大量发展中国家在内的大范围的多边层面谈判投资保护协定，发达国家不具有权力优势，而在OECD范围内则没有发展中国家正式参与的机会。但是，后来，一方面因为发达国家自身相互之间不能达成协议，另一方面因为MAI草案被公开披露，将MAI变成了一个多边争论的话题，引起发展中国家反对，成为MAI谈判失败的重要原因之一。在2003年WTO坎昆会议上，作为WTO新加坡议题的投资议题，虽然得到美、欧、日等发达成员方的支持，但受到印度、印度尼西亚等发展中国家联盟所反对，最终被排除在多哈回合谈判之外。