从纯粹形式上来看,新自由主义国际投资法律机制是双边化的,因为它主要是由2000多个双边投资条约网络组成的。但是,该国际投资法律机制实质上却并不是真正双边主义的,恰恰相反,是多边主义的。这种观点看似有些矛盾,但是,这正是前述所强调的必须区分多边与多边主义、双边与双边主义的意义所在。
在界定多边主义的概念时,约翰·鲁杰特别强调,多边主义与双边主义之间的区别不在于数目问题,表面上,多边主义并不排除各种双边主义的设置,进而,发生在双边层次的谈判对于多边主义的概念也不具有决定意义。例如,在GATT机制中,采取的就是双边谈判,但关键是双边谈判的成果将根据最惠国待遇条款推及所有成员,而20世纪早期德国推行的双边贸易协定和双边清算协定纲领显然也协调三个以上国家的经济关系,但其本质却是歧视性的,其双边交易总是个别对待的。[29]那么,具体如何判断一个国际机制究竟是不是多边主义机制?对此,约翰·鲁杰认为,机制是多边(主义)的,不仅涉及三个或三个以上的国家,而且这些词语的实质含义大致反映了适当的普遍化的行动原则。例如,一个多边(主义的)贸易机制就应该包括最惠国待遇规范、相应的互惠性关税削减和保障性措施的适用的规则,以及为了实施这些规则的集体制裁程序。[30]
进而,约翰·鲁杰还特别强调,多边主义是现代国际生活的一般制度形式,不要把作为一般制度形式的多边主义与新近才有的只具有相对重要性的正式多边组织混淆起来,早期国际合作就包含了多边主义。历史上界定和稳定国家间国际财产权、管理协调问题和(早期历史上并不多见的)解决协作问题的诸多制度安排,都包含了多边主义的一般形式。按照这种理解,19世纪是经济领域多边主义的典范。[31]这表面看起来似乎是矛盾的,因为,在19世纪英国霸权治下的世界经济秩序下,并没有“二战”后的那些多边条约以及据此建立起来的事实上或法律上的非正式或正式的多边国际组织,而只有英国单边执行的自由贸易和金本位制,英国与其他欧洲国家之间、其他欧洲国家之间缔结的双边自由贸易协定网络,以及以英镑为基础的事实上的自由兑换和支付平衡。但是,正如约翰·鲁杰所说,1860年英法科布登—夏瓦理埃条约虽然只是一个双边条约,但却产生了多边后果,因为它包含了无条件的最惠国待遇条款,将英、法两国随后与其他任何第三国缔结的条约中所做的任何减让承诺都扩展给彼此,而一系列双边贸易条约所包含的最惠国待遇条款,实际上具有了将贸易秩序多边化(multilateralizing the trade order)的效应。[32]因此,19世纪的自由开放的国际经济秩序实际上是建立在单边和双边的自由贸易和自由支付结算基础上的多边主义,其形式是单边的和双边的,而其实质则是多边主义的。(www.xing528.com)
“二战”后尤其1990年代以来兴起的国际投资法律机制,就属于约翰·鲁杰所说的这种形式上是双边的而实质上是多边的国际机制。国际投资法律机制虽然主要是由大量双边投资条约组成的,但是,这些双边投资条约的结构和内容基本上是相同或类似的,而且一般都包含了最惠国待遇条款,从而形成了双边投资条约网络,进而投资条约仲裁庭一般都援引其他投资条约仲裁庭的裁决,其所体现的主要不是特殊化的行动原则,而是普遍化的行动原则(即非歧视且公正地保护外国投资),这些因素都使得这些双边投资条约产生了普遍化、多边化的效应和后果。[33]因此,可以说,国际投资法律机制形式上是双边的,但其实质却不是双边主义的,而是多边主义的。[34]
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