国际贸易协定体系的联邦主义宪政化的初步疑问

然而在笔者看来，以上设想存在相当浓厚的乌托邦色彩，因为其忽略了以下几点：

1.国际贸易法作为“次级体系”并未真正实现“专题自主”。

尽管1971年联合国秘书处提交的报告将国际法划分为17个不同的“专题”或“部门”，但这种划分仅仅是相对的且主要用于教学目的。^[32]而另一方面，不可忽略的是，立足于国际经济法的视角，我们可以看到晚近国际经济立法出现了“内部一体化”和“外部一体化”的趋势，前者指贸易、投资、金融、税收等各领域国际经济法律制度之间的整合，后者则指国际经济法律制度与社会、外交等领域的国际法律制度之间的联结。^[33]所以，即使从教学科研的角度出发，我们研究的也不再是单纯的被割裂的各具体领域（贸易、投资、金融及竞争等）的国际经济法律问题，而是除了应对国际经济法本身进行综合研究之外，还得更为广泛、更为密切地涉猎国际环境法、国际人权法及国际劳工法等其他相关法律部门。^[34]当代，贸易议题在法律外部与政治利益紧密联结，在法律内部与人权、环保、劳工标准等议题交叉整合。从这诸多现象中，我们可以看到国际社会其实并未实现法律系统下各个子部门的充分分化，甚至连法律系统与政治、经济、宗教等系统也尚未实现充分分化。法律自创生理论的前提预设在国际社会是相当不充分的。

关于国际贸易法体系的“联邦主义宪政化”的主张，实际上是一方面希望在国际贸易法与其他国际法部门之间实现相对隔离即所谓“专题自主”，而另一方面希望国际贸易法体系内部形成等级化分层。但问题在于，各国RTAs各种复杂动机纵横交错的现实表明，这种希望是一种过于天真的理论上的简化模型。正如陈喜峰教授指出的，国际制度的自足具有一定幅度，即自足的相对性。^[35]

2.国际制度之间的关系调整存在“制度内”和“制度外”视角，后者更为关键。

陈喜峰教授指出，不同的制度具有各自的背景和不同的法益，国际法不足以对各种法益进行宪法性的法益平衡，因此它们彼此之间并无正式的制度等级。因此，用“自足制度”而不是用“特别制度”或“特别法”概念更加恰当。纯粹的法律解释与法律适用的处理规则对于条约之间的冲突并不完全适用。一般法与特别法的观念只是WTO的制度内视角，自足制度才是制度外视角。^[36]

必须再次指出的是，RTA能否成为自足制度，其决定权在于RTA及其成员方，而不是WTO。在条文设计上大量模仿WTO乃出自RTA成员方的自愿，并非WTO强迫所致，RTA实践中对WTO作“司法包容”的现象也并非法律强制义务，而是一种善意礼让。实践表明，只要成员方具备强烈的政治意愿，就足以让RTA脱离WTO进行独立运作。的确，当代RTA有很多都宣称要尊重WTO的原则和宗旨，尽力与GATT第24条等条文相一致，但这种宣言精神与GATT第24条第4款一样缺少切实有效的技术手段去实现，或甚至就是一种“阳奉阴违”。从政治角度看，这仍属两种条约体系之间的一种政治协调。如前所述，RTAs具备一种自足制度的潜力。在WTO与RTAs的关系上，“制度内”和“制度外”视角是适用的。

3.如博登海默所言，法律不仅承担秩序之任，也担当着正义，而实践中WTO能否作为国际贸易法体系的中心，在维持秩序稳定的同时又代表高度的国际发展道义的担当？

王彦志教授早就指出了国际经济法的“合法性危机”^[37]问题：当代国际经济社会领域存在着经济中心主义、国家中心主义、权力中心主义，相应地也产生了市场失效（market failure）、国家失效（state failure）、政府间国际组织失效（international organization failure），而在目前经济层面的诸多国际机制中，WTO正是以上症结的集中体现之一。^[38]不过，王教授的本意在于通过描绘以上弊端，突出非政府组织等市民社会力量的兴起。而笔者则以为，在反对国家中心主义、重视全球治理之前，我们可能先忽略了某些政府间国际机制在传统的“威斯特伐利亚语境”中的内部垄断问题，WTO中心主义即是其中的典型。正如博格丹蒂教授指出的：必须警惕国际立宪主义的过度野心勃勃以及规范上的过度扩展，须注意应对建立逃避责任和不负责任的强有力的官僚机关的危险性。^[39]王彦志教授认为，非政府组织的兴起与国际经济法的危机表明了目前在国际经济法的生成、实施、司法与监督方面，民族国家政府与政府间国际经济组织在表达人民意愿、政治外交决策方面缺乏透明性、民主性、代表性、问责性及合法性等问题。^[40]不过在“威斯特伐利亚语境”内，RTAs提供了新的公众参与平台机制，正在相当程度上弥补了WTO的上述若干方面的问题。^[41]总之，在目前的世界格局中，单一的WTO机制已经证明其不能很好地满足各国的发展需求，甚至沦为大国的利益工具，其正当性基础值得推敲。那么“联邦主义宪政”这种一元中心的理想，本质上也是一种自由法学的形而上自负。

4.假想的“联邦主义宪政化”模式如何处理“剩余权力”与“次级立法”问题？(www.xing528.com)

联邦主义首先是一种立足于民族国家内部的政治体制理论，联邦制度存在着“剩余权力”问题。^[42]按照王振民教授的论述，宪法上的“剩余权力”是指立宪者在划分全国政府与区域政府之间的权力时，没有明确规定由谁行使的那些权力。剩余权力的归属是衡量一国国家结构形式的重要标准。如果剩余权力归区域政府，那么该国就是联邦制，否则就是单一制。拥有剩余权力的主体就是国家原始权力的拥有者。^[43]王振民教授还指出，单一制国家其实不存在“剩余权力”问题，因为既然所有权力都归全国政府，而区域政府的权力都是由全国政府授予，则不存在“没有明确归属的权力”的问题，一切权力包括“剩余权力”当然都是归全国政府。^[44]

转换到本文的讨论语境，如果以WTO为中心的“联邦主义宪政化”体系能够建立，那么这里就产生了进一步的具体问题：体系中的“剩余权力”如何处理？将宪政话语上升到国际层面，欧盟的确是迄今应用得比较成功的例子。欧盟内部存在着“从属性原则”（principle of subsidiarity），指欧盟在分享或并存权力领域，只能在证明成员国不能有效实现特定目标，并证明自己能更好地实现此等目标的情况下才能采取行动，即在并存权力领域欧盟的权力从属于成员国的权力。^[45]这是为了尊重欧盟成员国的自治权力，明确欧盟机构与欧盟成员国之间的分权关系，让欧盟内部各项决定和措施尽可能贴近相关公民，由此甚至被英国称为“最低程度干涉原则”。^[46]该原则又译为“辅助性原则”，旨在克服欧共体等欧盟机构立法权力的过度膨胀。^[47]显然，这与联邦国家内部的“剩余权力”问题有着极大的相似点。^[48]

在WTO宪政化问题上，塔奇曼指出WTO宪法包含了横向和纵向的联邦主义特征，存在一种动态的以分权理念为中心的从属性原则。^[49]笔者对此理解为：“横向”是指WTO与其他国际组织之间，“纵向”是指WTO与其成员之间。现在本文探讨的问题就在于，按照从属性原则，WTO与RTA之间、WTO与它的成员之间是否存在关于“剩余权力”的明确分配，WTO在必要情况下是否拥有对RTA、对成员的“次级立法”的权力？

陈喜峰教授非常敏锐地指出WTO在实现外部关系“宪法化”方面的自身局限：^[50]

如前所述，所谓共同体决策标志着作为“国际组织”或国际制度的欧盟具有了实质性的“自治性”或自主性权力，其主要体现是欧盟的决策机制，主要标志是在共同体决策层面可以制定次级立法。对此，就宪法原理而言，在处理所谓“政治和法律”的关系上包括对立法合宪性进行审查的司法审查原则、立法权纵向分配的联邦主义以及立法、行政和司法权横向分配的分权原理。这类宪法原理在WTO只有非常有限的体现，作为WTO协定的缔约国，WTO成员并不是任何联邦体系的一部分。除了WTO秘书处可以非常勉强地与行政机关相比外，WTO并没有集中的行政机关。而且，WTO没有传统意义上的立法机关，唯一勉强相似的部长级会议两年才举行一次，而且并没有代议制民主意义上的代表性。部长级会议的职权范围本身也是有限的。因此，WTO中不存在与联邦权力分配相似的立法权分配，因为部长级会议或总理事会本身并没有发生主权权力的让渡。

本文认为最重要的后果在于WTO协定第9条第3款和关贸总协定长期的决策惯例证明：部长级会议只能“豁免”WTO协定或任何多边贸易协定要求一成员承担的义务。亦即，所谓WTO层面的决策，不能被用来对WTO成员施加新义务。换言之，在WTO的决策层面，不存在实质意义的次级立法。因此，可以说，在WTO层面，尚未发展出如同欧盟那样能够较为充分地协调政治和法律关系的机制。这是WTO宪法化的根本不足之一。作为补充，在一定程度上，由于WTO争端解决实践的发展，WTO机构所唯一拥有的权力就是条约解释权。而且，严格地说，这仅仅是事实上的而不是法律上的。

以上论述侧重于WTO与成员之间的权力关系。但就本文所关注的国际贸易法体系的“联邦主义宪政化”模式而言，其道理是一样的——首先，WTO不具备对RTA成员（同时也是WTO成员）各种贸易和经济问题的次级立法权力。其次，WTO对于众多RTAs显然也没有次级立法权。^[51]在WTO与RTAs之间，事实上根本没有类似于联邦制权力的划分界限，这种关于议题的分权界限在GATT第24条及GATS第5条等条文中没有任何明确规定。

在联合国安理会与区域机构之间的关系上的确存在着类似于联邦主义的构想：安理会在处理国际和平与安全方面的问题时，有时需要让区域机构自己去处理，^[52]有时则需要借助区域机构去执行其通过的决议或措施。^[53]在这里，安理会与区域机构的权限划分标准是“关于维持国际和平及安全而宜于区域行动之事件者”，尽管“宜于区域行动之事件”的标准相当模糊，但我们还是可以看出类似于欧盟“从属性原则”的影子。然而，在WTO与RTAs关系上并不存在这种相似的权力格局。就具体议题领域来说，WTO的权力主要限于传统的关税和非关税壁垒削减，在这方面RTAs早就远远走在了WTO前面，这本来就是RTA题中应有之义。而在环境、劳工标准、卫生标准等方面，WTO在立法层面很难取得共识性成果，只能通过司法实践进行一种事实上的且不无争议的法律发展，相比之下众多RTAs在这些问题领域已经取得了显著的区域性成果。WTO与RTAs代表了国际贸易领域中多边主义与少边主义这两种并行的历史潮流。按照刘光溪教授的说法，两者是一种事实上的“互补性竞争”关系。^[54]在议题广度和自由化深度上，RTAs不但能做WTO能做的事情，而且更能做WTO做不到的事情，这已经不能用联邦式分权体制的道理来类比了。总之关键在于，WTO缺少次级立法权力，WTO与RTAs的立法和执行权限是各自独立的，它们之间事实上不是从属关系而是“互补性竞争”关系，那么联邦体制中“剩余权力”的归属问题也就无从谈起。