传统实体诉讼思维与程序正义理念的冲突

（一）程序正义理念及要求

程序正义理念是相对于实体正义理念而产生的。实体正义是指结果的公正性，主要指实体权利的分配公正和法律的正确适用。程序正义是指通过立法者的程序设计与司法者的操作程序所要实现的价值目标，它是程序规则和运作的公正，包括程序公开、裁判者中立、当事人主体地位的满足等内容。程序正义概念的形成与对程序工具主义的批判密切相关。最早的程序工具主义认为程序本身无所谓正当性与合理性，程序的唯一价值或功能只体现在对实体结果的实现上。后来人们逐渐认识到程序本身具有独立于结果之外的正义价值，不应以结果的好坏作为评判程序正义与否的标准，并由此形成了程序正义的概念，人们认为程序正义是对法律程序自身内在优秀品质的一种统称，它的存在不取决于任何外在结果，而取决于法律程序本身。^[5]

程序正义的观念在国外有着悠久的历史，其最早来源于英国自然公正理念。按照自然公正的原则，英国人逐渐发展了正当程序的理论。根据英国历史上著名的大法官科克的解释，程序正义的规范表达最早见于1215年的《自由大宪章》第39条，它规定“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产，剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。”之后于1350年爱德华三世重申了《自由大宪章》的原则，提出任何人不得被宣告有罪，除非依据正当的方法，或依据成文的普通法程序。1354年，英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第三章规定“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。”这是最早明确见诸法律文件中的“正当法律程序”用语，从而实现了正当程序从观念形态向规范形态的飞跃。^[6]此后程序正义观念在欧洲各国得以传播，美国建国以后，程序正义理念亦为美国法律所继受，并使其内容得以发扬光大，成为美国联邦宪法的一项基本原则。“正当程序”也写入了美国宪法修正令的《权利法案》。

正当程序是英美法系的概念，大陆法系的法律概念、制度中尚不能找到正当程序相类似的规范表达，但是大陆法系诉讼传统中也同样注重程序的正当性。在古代罗马，人们对诉讼程序已相当重视，作为诉权起源的“actio”一词中就包含有正当的诉讼程序的含义。但到了查士丁尼编纂法典的时代，罗马法开始强调实体权利而不是诉讼形式。从19世纪开始，受英美法系正当法律程序思想的影响，大陆法系国家普遍开始重视程序的作用，随着法律交流的扩展，法系间的融合日益加深，大陆法系也开始了正当法律程序的思考。

传统观点认为，大陆法系国家作为规范出发型的诉讼模式，与英美法系国家相比更重视实体法律规定，相对忽视法律程序。实际上，“古代罗马最早的时候，法律也曾在实质上是程序法。在那里诉讼程式具有至高无上的重要性。”^[7]古代罗马早期社会关系相对简单，不需要过多的实体法规范，因此给程序法一定的发展空间。但是到了罗马社会中后期，罗马法中实体法的内容占据主要地位，近代大陆法系民法的诸多观念、概念、制度都在该时期形成与逐渐兴盛，诉讼程序在此阶段仅为附属性功能。到了罗马法复兴后，法、德等国家继承了罗马法的重实体轻程序的法律传统。在17至18世纪，由于洛克和孟德斯鸠的“三权分立”学说的传播，司法独立制度逐渐建立。正当法律程序观念逐渐在大陆法系的诉讼中形成，如法国1789年的“人权宣言”第7条宣告，“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡动议、发布、执行或令人执行专断命令者应受处罚”。此时期，针对封建司法制度的不公开和黑暗现象，资产阶级提倡审判公开，并将公开审判作为基本的诉讼原则写进诉讼法中。为反对封建的刑讯逼供及纠问式方式，资产阶级法律普遍提倡辩论原则，即在诉讼法中原告被告的地位和权利平等，在法庭上相互进行辩护，法庭应听取当事人的意见，客观正义地进行审判。可见，注重程序的正义，是资产阶级革命的一项内容和成果。

到了近代以来，随着两大法系的融合，重视程序保障或程序的正当程序也已成为世界诉讼法律制度发展的潮流。

美国最高法院的大法官杰克逊曾言：“程序的公平性与稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。”虽然这话无限夸大了程序的作用，但却也道出了一个真理：不公正的程序不可能产生公正的实体裁判；实体的公正也只有在程序的公正下才能获得。^[8]程序正义内容是丰富多样的，不同的时期，不同的社会环境有不同的标准，但是就当代司法而言，程序正义应当有其最低限度标准，这个标准包括程序及时、程序公开、当事人参与、法官中立等等。(www.xing528.com)

举证时限制度正是在这种程序正义的理念下产生的。英国著名法官丹宁勋爵在文章中写道：“迟延被认为是极大的、难于忍受的错误，莎士比亚曾把它列为应遭鞭挞的行为，因为它是对时间的蔑视，狄更斯更是描述了拖延如何使人耗尽金钱、耐心、勇气和希望。”^[9]面对当事人举证拖延而带来的诉讼迟滞，举证时限制度给予当事人一定的时间限制，强制其在该时间内提出全部诉讼材料，否则法院不再将其作为定案的依据。据此裁判规则，法院若不采纳当事人逾期提供的证据，其裁判结果完全有可能违背客观事实，即从结果公正的角度而言，该裁判显然不具有正义性。民事审判之所以接受此种结果上的不正义性，除了程序正义在很多时候、场合有力地保证了实体正义的实现外，还因为人类永远不可能发现和实现终极的实质正义，这根源于我们自己的内在矛盾与理性的有限性。法律作为弥补我们内在局限性的一种外在规则，其本身当然也是有代价的，但“两害相权取其轻”，我们更不能容忍的是对程序正义的漠视。除此以外，因实行举证时限而带来结果上的不正义性还可以通过其他方式进行弥补，如在判断是否失权时对当事人逾期提交证据的主观心理进行衡量，对采纳证据是否会带来诉讼迟延等，对证据失权的严格适用予以缓和。但无论举证时限制度如何衡平其与实体结果之间的关系，不可否认的是，举证时限制度归根到底是建立在程序正义观念上的产物，而对国人而言，程序正义并非我国固有概念，人们对其接受度还比较低，不能够要求国民在短时间内对这种“空降”的观念予以全盘接受。^[10]

（二）我国传统诉讼思维之冲突

从历史来看，我国重实体而轻程序的观念由来已久，尤其是在民事诉讼领域，司法实践中过于强调案件实体问题解决的重要性，在程序正义与实体正义之间，即使司法官员严重违反诉讼程序，但是如能得到公正之结果，其违反诉讼程序判案的方法也能得到社会好评。这种为了追求实体正义而放弃程序正义的价值取向，代表了中国古代社会民众的一种普遍价值追求。就中国人传统的思维而言，案件的审理，纠纷的解决，需要在一位为民作主的青天大老爷的主持下，才能够得以实现。在中国民众心目里，清官包公乃是中国古代的“法律天地之间”的一杆秤，可以用来明辨是非曲直；一把剑，也可以用来杀伐权豪势要与赃官墨吏，维护皇权和保障小民。^[11]如果说西方社会司法公正的象征是正义女神的话，对于国人而言，司法公正的代表符号就应当是包公了。中国古人对青天老爷的职业道德大概由这样一些品质组成：刚直不阿、铁面无私、清正廉洁、忠于君主、体恤民情。直到今天，除了忠于君主这一要求已经由于政体的变化而改变外，其他四项在当代中国的法律文化中仍具有相当的活力，并且对我们的司法机器的动作以及司法产品的形态有着一定的影响。^[12]在这种“青天崇拜”情节下，人们在诉讼中更加乐于通过司法官员所表现出来的对自己观点与证据的重视程度，从而得出法官是否公正的结论。法官在法庭中的完全中立、无所作为则是为深受传统诉讼观念影响的国人所不能接受的。新中国建立后，我国在民事诉讼模式上一直是效仿苏联采取职权主义诉讼模式，这种模式强调法官依职权对案件的干涉与控制，证据的调查也基本由法官完成，在这种公权力的介入下，纠纷往往也能够得以正确解决。“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼理念也正是对我国自古以来的诉讼传统与理念的继承与发扬。

随着程序正义理念在我国的提出与逐渐受到重视，当事人主义诉讼模式越来越受到推崇，举证制度的建立正是这种诉讼观念达至顶峰时的产物。但是我国立法在移植举证时限制度时只凭着对当事人主义诉讼观的热情，匆忙间未充分考虑该制度在我国司法环境和民众诉讼意识间的生存土壤，这种移植而来的法律与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们接受，不能成为人们的行动规范，^[13]从而造成了举证时限制度实施的困境。

尽管程序正义观念已为学界、实务界所初步接受，但诉讼制度更多地是由普通民众来践行，诉讼主体的接受程度是立法时需要重点考虑的。程序正义理念在西方国家已历经几百年的发展，人民对其已有广泛的接受度，而对我国而言，程序正义观念并非我国固有，不可能要求民众短时间内对这种观念完全接受和认同，加之现阶段民众法律意识尚处于初步建立阶段、诉讼未实行强制律师代理等原因，使得证据失权在实施不久即遇到阻碍在所难免。同时，近些年以来我国自上而下对“和谐”的重视，法院判案不但需要注重法律效果，更要注重社会效果，强调二者的有机结合，如果严格执行证据失权的规定容易造成当事人上访、缠讼不休，继而影响法院的权威和法官的业绩评价。这也是《证据规定》所建立举证时限制度在我国难以落实的缘由之一。