(一)从法定顺序主义到自由顺序主义
1.概述
(1)法定顺序主义
法定顺序主义则也被称作同时提出主义,是指法律将诉讼行为的实施划分为若干个阶段,当事人的一切诉讼行为皆应按照法律规定的顺序为之,否则不产生任何效力。法定顺序主义又可分为证据分离主义与同时提出主义,前者指将为裁判基础的事实上主张与证据方法提出的阶段,完全予以分离,事实上主张阶段完成后,继续调查证据时,当事人不得再为事实上的主张。即诉讼程序分为本案程序及证据程序。在本案程序中,当事人不许提出证据,而仅能主张事实,或对于事实上之主张,加以陈述或辩论。在证据程序,则当事人方能提出证据,或为关于证据之陈述或辩论,及进行调查证据,此时不许更有事实上之主张,这是采用德国普通法书面原则的结果。
同时提出主义,即当事人为了达到同一目的的主张或证据,必须同时提出或者在一定的期间内提出,经过一定阶段后提出则无效。具体地说,即原告在诉状表示诉的请求有理由的一切事实,必须同时提出。法律上抗辩的事实,也作为抗辩的同种类,所以必须同时提出,证据方法也同样办理。
(2)自由顺序主义
自由顺序主义又叫随时提出主义,它是与法定顺序主义相对应的概念。它是指当事人在言辞辩论时可不按法律规定的某种顺序自由进行各种诉讼活动,其主张和举证,也可以在任何时候提出。采取自由顺序主义能够使裁判的资料更加充分,有利于证据的举示与事实的查明,但也容易滞延诉讼程序。
(3)二者之比较
自由顺序主义与法定顺序主义各有其利弊,“采用法定顺序主义,贵在能使诉讼迅速进行,并防程序之混杂。然因有顺序之限制,有时难得完全之资料”;反之,“采用自由顺序主义,贵在能得完全之裁判资料,唯因无一定顺序,易生诉讼之迁延与混杂。”[27]法定顺序主义,是在审理书面原则的立法之下,为了防止诉讼拖延的需要建立与发展而来。因此,法定顺序主义能够起到促进诉讼,提高诉讼效率的作用,符合诉讼经济原则。但是,诉讼行为不履行法定顺序,当事人就发生丧失提出攻击防御方法的结果,最终引起诉讼资料的减少,不利于真实的发现,甚至有害权利保护制度。[28]而且在法定顺序主义之下,违背法律规定逾期提交的证据将产生失权的效力,易使案件最终的审理出现真伪不明情形,这时法院只能依据举证责任分配规则进行裁判,这往往导致案件的结果违背事实真相,难以实现保护当事人合法权益的诉讼目的,且不易被当事人及社会民众所接受,从而损及法院的权威。
自由顺序主义的优势在于法律不对当事人诉讼行为设一定顺序,允许当事人在诉讼言词辩论终结前随时主张事实、提出证据,其行为没有时间、形式的限制,这样不仅有利于发现事实真相,从而有利于保护当事人的实体权利,并最终从根本上化解纠纷。但自由顺序主义的弊端也非常明显,自由顺序主义将言辞辩论视为始终一体、不得区分阶段的原则属于互为表里的关系。但辩论的一体性,包括一直至属于事实审的第二审的辩论阶段,故可诉讼主张或证据资料可随时提出的余地很大,常易造成当事人注意力的涣散和攻击防御方法提出延滞的结果。而且,还容易造成将审理的重点转移至第二审、助长轻视第一审习气的不良结果。[29]
正因为法定顺序主义和自由顺序主义的优缺点都非常明显,各国立法对二者进行选择时,都会综合考虑各自利弊、以及各国法律制度环境,并对冲突价值尤其是真实发现与诉讼效率进行衡平。(www.xing528.com)
2.二者于民事诉讼中的发展
法定顺序主义在德国普通法时代最早被民事诉讼立法采用,并以严格著称,被德国学者称为“纯粹的同时提出主义”。[30]在德国普通法时代,这一时期德国的诉讼制度采书面审理主义,因而配合以法定顺序主义。为防止当事人散漫、无序提出攻击或防御方法,致延滞诉讼的终结,诉讼法就诉讼的审理设有严格的阶段。关于攻击或防御方法的提出,分为主张、抗辩、再抗辩加以整理,于每一阶段以证据判决进入调查证据的阶段。当事人若于某一法定阶段耽误提出的攻击或防御方法,其在之后另一阶段不得予以补充。因此,当事人基于对上述失权效果的忧虑,有滥行提出假定的主张或假定的抗辩的情形,增加法院的负担,招致诉讼迟延的原因。除此以外,实施法定顺序主义的结果不仅使审理僵化,失去活力,而且使诉讼资料堆积如山,拖延诉讼。针对这种情况,德国立法者对民事诉讼法进行了修正,采取所谓的“松弛的同时提出主义”。但由于1977年德国引进了“集中审理主义”制度,使“松弛的同时提出主义”产生一定的变化和动摇,有学者批评认为此举是在重新走向“纯粹同时提出主义”。[31]
法国大革命以后法国民事诉讼取消了德国普通法这种死板的限制,以采言词辩论主义为原则,关于攻击或防御方法的提出,则遵循自由顺序主义,废止证据分离主义及以证据判决区别举证阶段的方式,允许在同一诉讼程序得适时的、混合的主张事实与提出证据。故当事人得随审理的进行状态,适时提出必要的诉讼资料,使言词辩论主义呈现活力,促进诉讼的功效。[32]自此开始,口头主义、随时提出主义与证据结合主义逐渐成为近代民事诉讼法的原则。
现今日本及我国台湾地区民事诉讼法也采取自由顺序主义,但是设置了一些限制。日本《民事诉讼法》规定只要当事人在口头辩论终结之前提出攻击和防御的方法即可,当事人根据审理的进度调整辩论的焦点,适时地提出诉讼资料,使审理既自由又活泼地进行下去。[33]同时,为了避免自由顺序主义的弊端,规定了一定的限制:(1)法院可以命令限制、分开或合并口头辩论或取消上述命令。(2)迟误的攻击防御方法的驳回。因当事人的故意或重大过失而迟误攻击防御方法提出时机时,若被认定为必将延滞诉讼终结的情形,对其提出的攻击防御方法,法院有权驳回。(3)不按释时而提出的攻击防御方法的驳回。对于宗旨不明的攻击防御方法,当事人不为释明,或于应为释明的期日不到场,都可按迟误的攻击防御方法一样的要件和程序予以驳回。(4)经由准备程序后所提出的主张的限制。准备程序的目的是准备辩论,使之更为集中。因此,如经由准备程序时未提出的攻击防御方法在其后言词辩论中允许其自由提出,则将使准备程序失其意义。进一步说,为了提高准备程序的效率,就必须对新提出的攻击防御方法加以限制。经由准备程序后,笔录中未记载的其他事项,不得再在言词辩论中加以主张。[34]
(二)从证据随时提出主义到证据适时提出主义
证据随时提出主义是在自由顺序主义时期而产生的证据收集提交制度,它是指当事人在诉讼的任何阶段,包括一审、二审甚至再审都可以向法院提出证据,并要求法院对证据的证据属性及证明力进行审查,作为判案的依据。证据随时提出主义与民事诉讼立法追求“客观真实”的诉讼目标相一致,也与追求实体公正的诉讼价值相符。在这种随时提出主义之下,当事人可以根据庭审的进程随时调整诉讼的主张与辩论的焦点,并且可以随时向法院提出或补充新的诉讼资料和证据。具体而言,证据随时提出主义主要表现在两个方面:在诉讼的任何阶段,当事人均可提出证据。一方面,一审中的原被告即可以在起诉时或提交答辩状时提出证据,也可以在庭审中乃至庭审后提出证据。另一方面,在二审中,上诉人同样可以在上诉时、上诉审过程中提出证据,被上诉人也可以在提交答辩状或上诉审过程中提出证据。[35]除此以外,即使到了再审阶段,为了最大限度地体现客观真实原则,体现“有错必纠”的诉讼政策,若当事人新提出的证据能够对事实的认定产生根本性影响,法院必须对案件进行重新审理,并作出新的判决。由此可以看到,证据随时提出主义下,追求案件的客观真实是诉讼审判的根本目标。
在证据的随时提出主义下,虽然诉讼对查明案件客观事实,实现实体正义具有较大优势,但是其带来司法实践中的弊端也是不可小视的。首先,证据随时提出主义影响到了举证责任制度的落实,由于在随时提出主义下没有证据失权的存在,当事人在一审中不提交证据而到二审中提交时,无论一审结果如何,二审法院都应当按照二审中新提交的证据重新认定事实,从而导致了举证责任制度的虚置。其次,证据随时提出主义极大地降低了诉讼效率,破坏了诉讼的稳定性与连续性。证据可以在诉讼中的任何时间、任何阶段提出,致使案件审理为了对新证据进行质证而不得不无限期延期审理或多次开庭,使诉讼集中审理原则难以实现。如一方当事人在诉讼中突然提出证据,而另一方当事人对该证据的证据属性及证明力无法当庭核实的,只能请求法院延期审理,这将使法院被迫作出休庭决定,择日再次开庭,大大增加了法院及当事人的诉讼成本,无端延长诉讼周期。最后,证据随时提出主义有利于当事人的诉讼突袭行为,破坏诉讼公平公正。民事诉讼中,证据是当事人的主张和诉求得到法院认可的关键,也是当事人之间攻击、防御的重要武器。若当事人不能在平等环境下提出证据,则会使弱势一方失去权利救济的机会,其导致的诉讼结果也是非公正的。因此,一方当事人或诉讼代理人故意在庭前隐匿证据,庭审中才突然将证据抛出,让另一方当事人无所适从,陷入不利的境地,从而获得有利的诉讼地位的行为,虽然不少人士将之赞为“诉讼策略”或“诉讼技巧”,但就从民事诉讼法的原理来看,此行为实质阻碍了民事诉讼顺利进行,违反公平诉讼的原则。
正是由于证据随时提出主义对诉讼所产生的负面影响不适应现代诉讼的需要,因此,从各国的立法修订和实务变化来看,在民事诉讼中贯彻证据适时提出主义原则已经成为世界的潮流。
证据适时提出主义是指负有证明责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的证据,逾期不举证的则承担证据失权后果的一种诉讼制度。证据适时提出主义的中心含义是当事人提交证据应该遵守一定的时间限制,逾期则证据失权,在这个意义上,证据适时提出主义与举证时限是相同的。[36]任何新制度设计,都有其价值追求,证据适时提出主义也是如此,如果说证据随时提出主义是对案件客观真实、实体正义理念的追寻的话,那么证据适时提出主义则是诉讼制度向程序正义、诉讼效率价值的靠拢。首先,证据适时提出主义为双方当事人创设了平等的举证和辩论机会。在举证期间内,双方当事人都必须围绕自己的主张充分进行举证,使双方当事人都能充分互相了解对方的所有证据,继而知晓对方的诉讼策略与手段,避免了因一方当事人“证据突袭”而致对方当事人陷入被动的诉讼境地。其次,证据适时提出主义能够促成当事人之间庭前和解的达成,提高诉讼效率,节约诉讼成本。由于在庭前双方充分举证,并在法院的主持下完成证据交换,归纳焦点,能够使当事人充分了解对方攻击防御的方法,从而对自己主张的成立与否形成大致的推断,对诉讼结果能够产生明确的预期。在此情形下,当事人更容易达成庭前和解,避免非理性的诉讼,无谓增加诉讼成本。最后,证据适时提出主义能够促进审判权的公正行使。设立举证期间,能够在一定程度上限制法院的主动调查取证行为,促使法院依据双方当事人所提供的证据来认定案件事实。这实际上是用当事人的举证权来制约法官的调查取证权,保证法官处于中立者的地位,有利于实现程序公正。[37]
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