建设工程承包制度：企业资质等级与总承包责任

建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。

(一)建设工程总承包的规定

总承包通常可分为工程总承包与施工总承包两大类。

《建筑法》规定,建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托,按照工程总承包合同的约定,对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。

1.工程总承包的方式

工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式,有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势,综合协调工程建设中的各种关系,强化统一指挥和组织管理,保证工程质量和进度,提高投资效益。

根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,工程总承包主要有下列方式：

(1)设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

(2)设计-施工总承包(D-B)。设计-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。

(3)设计-采购总承包(E-P)。设计-采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和采购工作,并对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。

(4)采购-施工总承包(P-C)。采购-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的采购和施工,并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。

2.总承包企业的资质管理

我国对工程总承包不设立专门的资质。凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业,均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是,承接施工总承包业务的,必须是取得施工总承包资质的企业。

《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提出,鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业,通过改造和重组,建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系,充实项目管理专业人员,提高融资能力,发展成为具有设计、采购、施工(施工管理)综合功能的工程公司,在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。

3.工程总承包单位与工程项目管理

工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托,按照合同约定,代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等,也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同,但可以按合同约定,协助业主与工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同,并受业主委托监督合同的履行。

《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》规定,工程总承包企业可以接受建设单位委托,按照合同约定承担工程项目管理业务,但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务,也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。

4.总承包单位的责任

《建筑法》规定,建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

《建设工程质量管理条例》进一步规定,建设工程实行总承包的,总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的,总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

据此,无论是工程总承包还是施工总承包,由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位,总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工程发生问题,总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任,而应与分包单位就分包工程承担连带责任。

连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。《民法通则》规定：“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任,就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时,建设单位可以向总承包单位请求赔偿,也可以向分包单位请求赔偿,在总承包单位或分包单位进行赔偿后,方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任,还有其他履行工程义务的连带责任。因此,总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外,还有责任强化对分包单位分包工程的监管。

(二)建设工程共同承包的规定

共同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体,以共同的名义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发、承包活动中较为通行的一种做法,可有效地规避工程承包风险。

1.共同承包的适用范围

《建筑法》规定,大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程,一般投资额大、技术要求复杂、建设周期长、潜在风险较大,如果采取联合共同承包的方式,有利于更好地发挥各承包单位在资金、技术、管理等方面的优势,增强抗风险能力,保证工程质量和工期,提高投资效益。至于中、小型或结构不复杂的工程,则无须采用共同承包方式,完全可由一家承包单位独立完成。

中华人民共和国招标投标法

2.共同承包的资质要求

《建筑法》规定,两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

这主要是为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为。

3.共同承包的责任

《招标投标法》规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。《建筑法》也规定,共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

共同承包各方应签订联合承包协议,明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责任,建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿,而被请求方不得拒绝,在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错的大小,有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。

(三)建设工程分包的规定

建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包两种类型：

(1)专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

(2)劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

1.分包工程的范围

《建筑法》规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的、建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《招标投标法》也规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)进一步规定,中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

据此,总承包单位承包工程后可以全部自行完成,也可以将其中的部分工程分包给其他承包单位完成,但依法只能分包部分工程,并且是非主体、非关键性工作；如果是施工总承包,其主体结构的施工则须由总承包单位自行完成。这主要是防止以分包为名而发生转包行为。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规定,分包工程发包人可以就分包合同的履行,要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后,要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的,分包工程发包人应当提供。

2.分包单位的条件与认可

《建筑法》规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》也规定,接受分包的人应当具备相应的资格条件。

承包工程的单位须持有依法取得的资质证书,并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。这一规定同样适用于工程分包单位。不具备资质条件的单位不允许承包建设工程,也不得承接分包工程。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规定,严禁个人承揽分包工程业务。

总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人,应当依法告知建设单位并取得认可。这种认可应当依法通过以下两种方式：

(1)在总承包合同中规定分包的内容。

(2)在总承包合同中没有规定分包内容的,应当事先征得建设单位的同意。需要说明的是,分包工程须经建设单位认可,并不等于建设单位可以直接指定分包人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中明确规定,“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。对于建设单位推荐的分包单位,总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。

3.分包单位不得再分包

《建筑法》规定,禁止分包单位将其承包的工程再分包。《招标投标法》也规定,接受分包的人不得再次分包。

这主要是防止层层分包,“层层剥皮”,难以保障工程质量安全和工期等。为此,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定,除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外,专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成其所承包的任务。

4.转包、违法分包和挂靠行为的界定

按照我国法律的规定,转包是必须禁止的,而依法实施的工程分包则是允许的。因此,违法分包同样在法律禁止之列。(www.xing528.com)

《建设工程质量管理条例》规定,违法分包是指下列行为：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

违法转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,存在下列情形之一的,属于转包：

(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的；

(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(7)法律法规规定的其他转包行为。

存在下列情形之一的,属于违法分包：

(1)施工单位将工程分包给个人的；

(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

(3)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外；

(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

(8)法律法规规定的其他违法分包行为。

存在下列情形之一的,属于挂靠：

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的、资质等级高的借用资质等级低的、相同资质等级相互借用的；

(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外；

(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的；

(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的；

(8)法律法规规定的其他挂靠行为。

5.分包单位的责任

《建筑法》规定,建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《招标投标法》也规定,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律作出的规定,属法定连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任两种。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。

(四)违法行为应承担的法律责任

除建设工程招标投标活动中违法行为应承担的法律责任外,建设工程承包活动中其他违法行为应承担的主要法律责任如下。

1.发包单位违法行为应承担的法律责任

《建筑法》规定,发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反《建筑法》的规定将建设工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。

《建设工程质量管理条例》规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。

建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

2.承包单位违法行为应承担的法律责任

《建筑法》规定,超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书；有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款；有违法所得的,予以没收。

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款；可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

承包单位将承包的工程转包的,或者违反《建筑法》的规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金l倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书；有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照以上规定处以罚款；有违法所得的,予以没收。

勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书。

承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书。

3.其他法律责任

《建筑法》规定,在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任；不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位,除依照以上规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。

【案例分析3.1】

(1)案例背景。北方建筑公司与南方建筑公司共同组成了一个联合体去投标,它们在共同投标的协议中明确表示,如果在施工中出现质量问题需要赔付的话,两家公司各自承担一半的赔偿费用。在后期施工中由于北方建筑公司施工技术方面的原因,出现了质量问题,建设单位就此向南方建筑公司要求赔偿,南方建筑公司对此不以为然,认为要求不合理。首先因为这次事故的主要原因是北方建筑公司的技术失误,理应由北方建筑公司承担责任,其次在最初的投标协议中约定的是双方各自承担50%的赔偿费用,怎么也不能是我方独自承担,遂拒绝了建设单位的要求。

(2)问题。南方建筑公司的理由是否成立?

(3)分析。南方建筑公司的理由显然是不成立的。

按照《建筑法》的规定,联合体中共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任,此案中的建设单位既可以要求北方建筑公司进行赔偿,也可以要求南方建筑公司进行赔偿,被要求承担责任的一方,可以就超出自己应该承担的部分向对方追偿,却不能拒绝建筑单位的赔偿要求。