建设工程代理制度及其法律规定

在建设工程活动中,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此,了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。

(一)代理的法律特征和主要种类

《民法通则》规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。所谓代理,是指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

1.代理的法律特征

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此,代理人必须在代理权限范围内与第三人或相对人实施代理行为。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在,正是为了弥补一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示,而没有任何独立决定意思表示的权利,则不是代理,只能视为传达意思表示的使者。

(2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。《民法通则》规定,代理人应以被代理人的名义对外实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施代理行为,则该代理行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。那么,这种行为是自己的行为而非代理行为。

(3)代理行为必须是具有法律意义的行为。代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系,产生法律后果的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等,不能产生权利义务关系,就不是代理行为。

(4)代理行为的法律后果归属于被代理人。代理人在代理权限内,以被代理人的名义同第三人进行的具有法律意义的行为,在法律上产生与被代理人自己的行为同样的后果。因而,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

2.代理的主要种类

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

(1)委托代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因为在委托代理中,被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的,故其又称为“意定代理”或“任意代理”。

(2)法定代理。法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如,《民法通则》规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

(3)指定代理。指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理,常发生在诉讼中。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十三条规定：“在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的,由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人”。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

(二)建设工程代理行为的设立和终止

1.建设工程代理行为的设立

建设工程活动不同于一般的经济活动,其代理行为不仅要依法实施,有些还要受到法律的限制。

(1)不得委托代理的建设工程活动。《民法通则》规定,依照法律规定或者按照双方当事人的约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

(2)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人,对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人,也不要求必须由具有律师资格的人担任。如《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第五十八条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：

①律师、基层法律服务工作者；

②当事人的近亲属或者工作人员；

③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。

但是,某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织实施。例如,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：

1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

3)有符合《招标投标法》规定的条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定,从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的住房城乡建设主管部门认定。

(3)民事法律行为的委托代理。建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。但是,法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

2.建设工程代理行为的终止

《民法通则》规定,有下列情形之一的,委托代理终止：

(1)代理期间届满或者代理事务完成；

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

(3)代理人死亡；

(4)代理人丧失民事行为能力；

(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止,主要是第(1)、(2)、(5)三种情况：

1)代理期间届满或代理事务完成。被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权,或者是某一项,也可能是某几项特定事务的代理权,那么在这一期间届满或者被指定的代理事务全部完成,代理关系即告终止,代理行为也随之终止。(www.xing528.com)

2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由于某种原因失去了对代理人的信任,法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反之,如果代理人由于某种原因不愿意再行代理,法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此,法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托,也允许代理人单方辞去委托,均不必以对方同意为前提,并以通知到对方时,代理权即行消灭。

但是,单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

3)作为被代理人或者代理人的法人终止。在建设工程活动中,不管是被代理人还是代理人,任何一方的法人终止,代理关系均随之终止。因为,对方的主体资格已消灭,代理行为将无法继续,其法律后果也将无从承担。

另外,《民法通则》还规定,有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止：

(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；

(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人丧失民事行为能力；

(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

(三)代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

(1)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。《民法通则》规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权,并依据代理权限,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。

(2)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。《民法通则》规定,委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

代理人为处理代理事务,为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理,由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

(3)知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。也就是说,即使本人没有授予他人代理权,但事后并未作否认的意思表示,则应视为授予了代理权。由此,他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。

(4)不当或违法行为应承担的法律责任。

1)委托书授权不明应承担的法律责任。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

2)损害被代理人利益应承担的法律责任。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任。

3)第三人故意行为应承担的法律责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

4)违法代理行为应承担的法律责任。代理人知道被委托代理的事务违法而仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

(四)无权代理与表见代理

《民法通则》规定,没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

(1)无权代理。无权代理是指行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：

1)自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权,就以他人的名义进行民事行为,则属于无权代理。

2)超越代理权。代理权限是有范围的,超越了代理权限,依然属于无权代理。

3)代理权已终止,行为人虽曾得到被代理人的授权,但该代理权已经终止的,行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为,则属无权代理。

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认,则无权代理可转化为有权代理,产生与有权代理相同的法律效力,并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认,对被代理人不发生效力,则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。

(2)表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理,但由于行为人的某些行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外,还需具备以下特别构成要件：

1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由,这是构成表见代理的客观要件,它要求行为人与本人之间应存在某些事实上或法律上的联系,如行为人持有本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。

2)须本人存在过失,其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示,或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为,发生了外表授权的事实。

3)须相对人为善意,这是构成表见代理的主观要件,如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为,则相对人为主观恶意,不构成表见代理。

表见代理对本人产生有权代理的效力,即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩理由。本人在承担表见代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

【案例分析2.1】

(1)案例背景。地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计—采购—施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子,施工单位则由乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后,施工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁,主要依据是有甲签字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理,不承认甲签字的效力。经查实,甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人,也没有设计院的授权委托书,但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上,该项目一直由甲实际负责,且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。

(2)问题。设计院是否应当承担付款责任?为什么?

(3)分析。设计院应当承担付款责任。因为,由于设计院方面的管理原因,施工单位认为甲具有签字付款的权力,致使本案付款纠纷的出现。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。由于种种原因,我国目前经常存在名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时,一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人,则应当要求发包单位完成变更的手续。