刑法中明确明知因素的鉴定方法

刑法与刑事诉讼法应当互相关照，再精致的刑法主观理论如果不能解决认定与证明问题，也仍然只能被当作理论探讨。明知的内容和程度是间接故意的基础性内容，对明知的认定需要裁判者运用多种方法。

（一）通过证据事后推断行为人是否“明知”

认识到还是没有认识到，定位的时间点是行为前和行为时。由于行为当时还没有做出，结果还没有出现，因此，在这个时点从外在无法知晓内心的准确状态，只有行为人自己了解自己的情况。裁判者事后判断行为时的明知，只能依据已发现的客观材料。危害结果的内容和呈现的样态是主要的判断依据。因此，以结果的严重性定行为的心态是实践中主要运用的方法。但是，“过分拘泥于客观危害结果，甚至将客观危害结果凌驾于行为样态本身，以结果定行为及其主观因素，不仅与现代刑法关于不法的基本原理相背离，距离现代的法益保护理论也相去甚远”。^[39]刑法作为裁判规范和行为规范，需要结合正向思维与逆向思维思考事物发展进程，以综合立场确定是否已预见结果的发生。

行为人是否能预见与危险发生的可能性高低有关，一般来说，危险发生的可能性高，行为人就能够预见；可能性低，行为人就不能预见。比如，在人口密集的街道，从高层建筑往楼下砸花盆，行为人应当认识到可能导致楼下的行人死伤的后果；而在二楼往窗外扔极小的石子，行为人一般就无法认识到导致他人死亡的后果。说到底，是否认识到与危险的发生可能性有关，而这依赖于正常理性人的标准。将归纳与统计用来作为确认一个行为人的故意的基础，到头来就是数字的问题。当有越多相同能力的人在行为人行为当时的情况下预见到事实的发生，我们就越能够说行为人有预见。^[40]行为人是否持间接故意心态，依赖于第三人对社会一般人的统计判断。

（二）合理运用推定规则

推定规则在主观要件的认定中较常用，对于“明知”来说，不是所有的情形都需要用推定方法解决。

作为间接故意的认识因素的明知，要包含行为人认知范围的所有情况。认定的明知分为三个等级，明知的第一层级是“明确知道”，这是指行为人确实认识到了客观要素的情况。在这种情况下，认识的内容相对具体、明确，在一些案件中包含对细节的完整把握。对明确知道的情况，通常通过被告人口供、被害人指认、证人证言等证据予以直接证明。例如，被害人企图烧毁放有账簿的房屋，对房屋中有一名会计他是知晓的，他的供述始终稳固可靠，说知道房中有人，管他怎么样呢，另外从房屋的布局、晚上的灯光、值班记录等内容也可认定房屋有人。此时，就能证明行为人的明知，这种情况大多是通过直接证据认定的。实践中还有另外一种情况，没有被告人的口供，但同样可以认定其明确知道。在没有直接证据时，通过其他间接证据结合全案情况，使用推断方法得出结论。有学者把它归入“实知——事实上知道”的范畴。^[41]笔者认为，这种情况仍然属于明确知道的范围，证据的多寡和类型不影响事物的属性，行为人确实知道的就是明知。

明知认定的第二层级是“可能知道”。这种情况下行为人知道的盖然性明显大于不知道的可能性。正如前文所述，可能知道原本属于不确定状态，但是，在认定中，可能知道是外界对行为人心理的判断，大多属于明确知道。在目前我国颁布的司法解释中，关于明知的规定，一般都小于可能知道的范围，这也是合适的。对可能知道的认定需通过直接、间接证据进行，一般尽量不直接设置法律推定。

明知认定的第三层级是“应当知道”。应当，“表示行为主体自身主观上并不认为自己与某种行为之间存在一种确定的、理所当然的关系，但社会或舆论则主张该行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系”。^[42]“应当知道”的本质，“只是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式，是行为人之外的人基于证据之外的客观事实而对行为人主观认识状态的一种判断，必须指出的是，它本身并不是一种行为人主观上的认识状态”。^[43]这种观点认为，“应当知道”属于事实推定，即上文所说的推论，既然如此，它就不是行为人实际的认知。应当知道的实质就是行为人本人不知道，但规范期待他知道，同时也将其按明知处理。在一些司法解释中，有明确的关于应当知道如何认定的规定。根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪的成立，以明知为前提。这里的“明知”是指行为人知道或者应当知道其所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。对应当知道的认定，该解释第2条第1项规定，执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的。也就是说，在毒品犯罪中，只要行为人携带有疑似毒品物又不如实申报，就可以说明其有意隐瞒一些违法情况，一旦发现毒品就应认定行为人知道自己携带的是毒品。这条规定从已知事实推出行为人应当知道的事实结论，其基础是对大量现实情况的总结，效果是减轻了控方的证明责任，而要求辩方予以说明解释，否则将承担不利后果。这完全符合推定的构成要求。(www.xing528.com)

在赃物类犯罪中，也存在着关于应当知道认定的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而实施买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为的，以及国家机关工作人员明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及滥用职权罪。该司法解释第6条规定，有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上具有明知：①没有合法有效的来历凭证；②发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。该规定虽没有用“应当知道”的用语，但通过外在客观情况直接认定行为人为明知，也属上述推定的范畴。

可见，应当知道的规定其实属于对明知的具体认定方法的举例说明，大多被用于持有类相关犯罪。应当知道针对的对象主要是物品的内容和性质，并未要求更远的结果，这种规定是合理的。

（三）坚持“行为人所属层级的抽象人”的判断标准

关于行为人是否认识到客观事实，认识到哪些客观事实，存在诸多的判断标准：①纯粹的客观说。该说认为，只要行为性质严重，就可以认定行为人有认识。英国刑法中曾存在的“重罪=谋杀原则”（felony-murder rule）就是这种学说的表现。传统的客观归罪就是这样，完全不考虑行为人的主观面。现代责任主义要求主客观要素的对应关系，不考虑主观面的间接故意概念丧失了本该有的内核，将意外事件包括在内，造成责任边界的无限扩大。英国于1957年制定的《杀人罪法》（Homicide Act 1957）已废止了上述原则。该法第1条第1款规定：“凡是在事实或助长其他犯罪时，行为人杀死另外一个人，该杀人行为将不等于谋杀罪，除非具有与不属实施或助长其他犯罪的谋杀所必需的预谋的恶意（明示的或默示的）。”^[44]该说的最大问题是，行为性质是否严重与行为人是否能认识完全是两回事，更不用说不同人的认识能力还存在差异。因此，坚持责任主义原则是现代各国刑法的通例，纯粹的客观说并不合适。②纯粹的主观说。该说只考虑行为人本身是否认识到，已经认识到哪些内容。虽然认识的内容属于行为人个人，但责任的归属不完全等同于心理认知，因为主观预见是一个法理上的价值判断。也就是说，我们依然不可能透过对于行为人大脑的观察而直接去说出行为人对于事实的发生是不是有预见。^[45]更何况先进的脑科学目前还无法深入行为人大脑内部，判断任何一个时点行为人在想什么。在现实中，裁判者是根据一些已经存在的事实来推论行为人对于一定事实的发生是否有预见。这种判断具有他人性和事后性，不可能完全按照行为人自己的情况得出结论。③合理的客观说。该说认为，如果是社会一般人在那种情况下能够认识到自然的、盖然的结果的，行为人也能够认识到。社会一般人属于合理的人，用此标准更符合社会的规范期待。英国法官戈塔特在1956年的“瓦尔德案”（R.v.Ward）中也表明了同样看法。作为养父的瓦尔德厌恶一岁半孩子的吵闹，生气地用劲把小孩扔撞到床上，致小孩死亡。被告人主张自己只是想使小孩安静下来，没有使小孩受伤或者杀害小孩的意图。原审的法官认为，若是合理的人的话就应当预见死或者重伤的结果，认定成立谋杀罪。刑事上诉法院的法官戈塔特认为：“对所有的事案应该适用的唯一的判断标准是合理的人预见了与否。”以此为由，维持了原判。^[46]合理的客观说的标准在行为人之外，便于事后判断，但这同样不等于行为人的现实认知。社会一般人与合理人都是站在社会角度对行为人有所期待，不能代表行为人自身就这样认识。纷繁复杂的主观现象有详尽的心理学生成机理，每个人又具有独特的认识能力和思考方式，以合理的社会一般人标准要求所有行为人为行为，忽视了个人主观面的实际情况，难免强人所难。所谓“合理的客观说”并不合理，社会一般人的标准既不固定又不明确，在同样情况下社会一般人能否预见的结论来源于大众经验，而“经验”实际上是对稳定的因果律的归纳，它必然抽离了现实中意想不到的特殊情况。这样，若行为人在当时的情况下只应承担过失责任，根据此说也有可能构成间接故意，导致处罚失衡。④合理的主观说。该说以行为人自身的认识为判断标准，但同时参考社会一般人的认识与否。该说不是对行为人自身标准和社会一般人标准的简单折中，而是有步骤差别。有学者指出，在判断的第一阶段，法官要以合理的人（一般人）为标准，研讨合理的人处在当时的境况下是否预见或者能否预见。在第二阶段，法官要以行为人为标准，研讨行为人的特殊情况，看行为人是否不同于一般人，这种不同会对其认识产生怎样的影响，从而断定行为人是否认识或者能否认识。^[47]经过这两个步骤，判断结论就会兼顾社会一般人与行为人，综合评判行为人的认识内容是否合理。对该种观点，也有学者提出了质疑，认为“会造成一种不合理的状况，即水平越高的人负的责任越大，水平越低的人负的责任就越小”。^[48]这种担心有一定的道理，但是责任的认定本就是个别化的事情，以行为人的认识为基础，同时参照社会一般人的判断，已促使利益最大化。更重要的是，权责统一，既然行为人有更高的认识，他就应当有更高的控制力，在这种情况下他仍然选择行动，理应具有更高的谴责性。

在上述几说中，笔者倾向于最后一种观点，并用“行为人所属层级的抽象人”来指称这种判断标准。行为人所属层次指的是在行为时与行为人所处地方和职责相近似的一般理性人，要得出这种判断，“越稳定的因果律，越可能推论行为人的预见”。^[49]因此，所属层次的人是否能够预见，以社会一般的统计数据作为参照，实际上是结合常识、危险发生的概率、行为力度和指向等进行综合判断的。行为人自身如有特殊情况的，需要通过证据证明，以结合认定。

比如，射击运动员检查了手枪，确定里面装满了子弹。在此情况下，他拿起手枪并把手枪放在他人的脑袋上。这时，一般人都会知道拿起装满手枪的子弹对准别人会对他人的生命造成威胁，作为行为人所属层级的射击运动员群体，由于经常训练更懂得手枪的用法，且其枪法会更准，那么他就更应该知道这样做的危险性。在这种情况下，就算行为人不承认其对危害结果的认识，也能够认定他明知自己的行为可能导致他人死亡的后果。

当然，行为人所属层次的一般人毕竟不是行为人本人，在这里完全可以存在这个层次的一般人都可以认识到但行为人真的没有认识到的情况。对这种情况的认定，既要结合行为人当时所处的具体环境和情况、行为人的自身认识能力等进行个别分析，还要结合刑事诉讼中的证明原理，允许行为人提出反驳的相关证据。从正反两方面综合认定，才能判断行为人能否认识。

综上，通过对客观现实的全面把握，并结合相关一般人的看法和行为危险性的高低，再根据行为人自己提出的证据材料，可以认定行为人的明知。