正如上文所述,作为心理事实的间接故意以意志内容作为非难的基础,核心要素是对结果的“放任”。因此,对其证明属于主观的判定,需要考察个体状态。但是,认定过程是裁判者面对已发生的事实和结果的事后判定,依据只有外在的客观事实,判定过程属第三方推理,并不是行为人自己“顺序”的支配。也就是说,认定过程与心理形成过程对象在人员、顺序、依据上都不相同,仍采用主观的想象难以完成对他人心理识别的任务。美国刑法采用主观意图(Subjective intent)与客观意图(Objective intent)的分类。前者指行为人行为时确实存在的心态,而后者是行为时法律要求的行为人应当知道或相信的心态。客观意图比主观意图易于认定,采用的标准是理性人标准。推断是认定案件事实的主要方法。[36]这同样可以说明,在某些情况下,认定的心理内容与行为人的实际心理内容可能存在差异。
世界各国对故意的判断都只能依据外在表现认定。英美法系国家向来强调主观心态的设定与诉讼证明的联系,以证明为导向的设计决定了从外部认定行为人心理的可行性。而在德国最近的判例法中,法庭更加强调认识因素和意志因素的实体内容与从证据中推断他们的存在这两者是不同的,因为后者的判断依据来自于行为人外在的行为。[37]也就是说,对认识与意志内容的认定过程无法完全还原本体的内容,这并不违背归责原理。因为归责与评价过程是为了更好地对行为人量刑,如何归类不是为了发现实体真实的全部。以实体的全部代替评价内容,反而会造成罪刑搭配不当。
有学者从刑事认定的角度出发评论故意的本质学说。他指出,无论是“容认说”还是“主观说”,都忽略了客观化“判断标准”的重要性,试图对主观要素加以直接把握。如果贯彻“容认说”或者“主观说”的话,则同样容易造成对相应主观要素的难以证明甚至恣意判断,并导致诉讼过程中对于口供的依赖。[38]因为“容认说”着眼于“判断对象”,面对故意这样的行为人的内心状态,它希望直接去探究该种主观要素的生成。而“盖然性说”则从客观可能性的判断出发,推知行为人的主观心态。于是,从整个犯罪判断过程来看,前者几乎成了不可能完成的任务,而后者则更符合规范期待要求,也未超出现阶段人类的实际能力。
我国现行刑法坚持主客观相统一原则,故意理论属于主观理论。以动机说和容认说为依据,作为间接故意的心理形成学说并无不妥。问题是,以主观为基础的学说仍需通过客观内容予以证明。如何认定行为人在当时未形成反对动机,而仍执意决定采取放任结果发生的行动呢?(www.xing528.com)
笔者在前文中一直强调,心理的生成过程属于心理本体事实,是主观的。但认定过程是事后的他人判断,认定的依据是客观的。虽然认定的最终目的在于找出行为人的真实心理,但是,以间接故意的本质学说代替认定学说是不合适的。认定对象的生成过程与事后认定过程的不同决定了对这两种内容的分析应采用不同的方法,因而,本书主张,认定间接故意的过程可以采用客观化的标准,以“客观反映主观”为理论依据。
本书第五章提到的故意客观化的观点将故意完全当作客观构成要件要素等同于风险概念是不对的,但其思路却值得在间接故意的认定中借鉴。也就是说,坚持间接故意的本质是偏主观的动机说和容认说,但对这种主观的认知可借鉴盖然性说的方法,以认识到事实发生可能性的高低为确定是否认识到的标准,然后再根据认识内容关联可能的意志因素。同时,为避免故意认定的完全客观化倾向,需要对客观化进行限制。具体来说,由于认识因素与意志因素相互关联,认识到结果发生的极小可能性而不采取行动很难说行为人会采取“放任”行动。从这个意义上说,间接故意要求认识到结果发生的较高盖然性。下面,笔者将对间接故意予以拆分,分别对其明知内容和程度、意志内容进行认定,同时设计对被告人的补救措施,通过结合实体与程序规定,完善对间接故意的现实认定。
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