刑法中间接故意证明责任调整措施

我国新修订的《刑事诉讼法》第51条规定，指控犯罪的举证责任由公诉机关承担。第55条又规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由此可见，现行立法将举证责任完全赋予控方，控方在庭审中不仅要提出证据，而且要承担说服责任，反驳对方的观点，使法官信服，从而形成环环相扣、逻辑严谨的证据链。

在庭审作出判决时，原则上必须进行所谓的严格证明，即根据法律规定的方式对有证据能力的证据进行证据调查（包括开示证据和调查证据两个方面）。严格证明的对象包括公诉事实。^[20]犯罪构成的内容属于公诉事实，犯罪主观方面中的间接故意当然需要严格证明。刑事主观事实证明的特性决定了对其加以证明十分困难，间接故意意志态度的不坚决、不明显特征又决定了让诉讼的相对方来探究这一心理难以达到还原的效果。虽然客观事实与法律事实总存在差距，世界上任何国家的刑事诉讼实践都不可能做到完全准确再现“已发生”的事实，更不用说事实背后的心理，但是，尽可能准确为案件定性，依据事实和法律进行归责是刑事诉讼活动不可背离的目标。对间接故意的证明如果完全交给控方，将导致偏差的可能性更大，对证明责任的适度调整可能有助于完善对间接故意的证明。

在大陆法系理论中，证明责任有“主观证明责任”（形式的证明责任）与“客观的证明责任”（实质的证明责任）之分。前者是指当事人负有证实事实的责任，是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任。后者是指事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。^[21]

与此不同，在英美法系证据法中，证明责任分为“提供证据责任”和“说服责任”。证明责任中举证责任和说服责任的区别在于：举证责任可以在控方和被告人之间转移；举证责任对应的可以是特定的案件事实，也可以是某个案件事实的某一方面（比如主体不合格）；举证责任的证明标准因不同的当事人而异；对控方而言，由于其在总体上必须将案件事实证明到排除合理怀疑的程度，所以其证明要求较高，对被告人而言，则只需要对控方所主张的事实提出合理怀疑即可。说服责任只能由控方承担；其对应的是整个案件事实，说服责任对应的证明标准是排除合理怀疑。^[22]举证责任和说服责任的区分给刑事实体法理论带来了启示，即举证责任可以适度改革，辩方承担适度的举证责任并不违背刑事诉讼原理；说服责任虽由控方承担，但其要求较高，可以进行反驳。

在日本，有人曾提出，为减轻检察官举证之负担，“未必故意之不存在及主观违法性要素，亦得承认举证责任之转嫁”。但是，这种主张遭到了多数人的反对。通说认为，基于无罪推定、正当程序之维护，举证责任不应被转嫁给被告，被告不应因其诉讼行为拙劣、举证失败而受到处罚。^[23]笔者认为，这种理由不充分，而且混淆了举证责任和说服责任的内容，对不同对象也没有合理对待。被告人承担一定的举证责任，并不要求其达到很高的证明标准，同时更不因举证失败而受处罚。作为防守一方的被告人，他只需要承担部分提供证据的责任，对故意来说，他只要说明其行为时对危害结果的认知状态即可。在庭审的更多时候，仍然是辩方通过推定、推断等方式认定其主观心态，而行为人只要提出其对危害结果不存在希望和放任的反驳证据即可。(www.xing528.com)

让被告人承担一定的证明责任并未违反无罪推定原则。推定方法与无罪推定原则之间的紧张关系可以通过一些限制解决。实际上，早在20世纪初，美国联邦最高法院就在两个重要的判例中指出，推定语言的运用应受《美国宪法第五修正案》与《美国宪法第十四修正案》的正当程序条款的制约，不允许以此规避实质性的宪法权利。无罪推定原则基于对参与刑事诉讼的被告人的权利保护，不允许先入为主地使被告人陷入不利地位。任何原则都有例外，为实现实质正义的目标，控辩双方地位的实质平衡更为重要。举证责任的适当转移正是为了避免一味增加控方的负担，并促成控辩平衡的进一步实现。另外，无罪推定原则要求，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪，但被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为。无罪推定原则与被告人行使刑事辩护权相辅相成，让被告人承担一定的证明责任同样属于辩护权行使的内容。可见，将举证责任适当转移，从实质上保障了被告方的权利，与无罪推定的原理并不矛盾。

经过调整，被告人承担的举证责任相比公诉方，仍非常有限。其只需要证明该事实存在的可能性大于不可能的程度，达到使裁判者对不利于被告人的证据产生合理怀疑即可。^[24]另外，被告人只承担提供证据的责任，不承担上述说服责任，更不因为不举证就一定承担不利后果。结合英美法系国家的实践，被告方需承担举证责任的内容包括正当化行为、排除责任事由、持有型犯罪等，它们具有专属行为人个体、证明内容特殊的特点。在操作上，立法或司法规则首先明确推定范围，然后将提供抗辩证据的责任交给辩方。

总之，举证责任应建立在双方分担的基础上，对于较难证明的主观内容更是如此。立法上承认被告方承担部分提出证据的责任，而非说服责任，有利于促进诉讼公平，体现刑事政策的要求，同时提高诉讼效率，解决证明难题。