研究成果：刑法中间接故意之探析

间接故意的基础是“意志自由”，行为人在意志受到强制、完全没有自由选择能力的情况下做出的行为是不可罚的。近些年来，脑科学、哲学的最新研究理论无不冲击着责任刑法、预防刑法的体系，意志自由的探讨被重新抬到前台。

（一）脑科学研究成果对意志自由论的冲击

无论对间接故意如何定位，它都包含有心理内容，而这些心理内容是建立在对危害后果的认识基础上的。即便是作为规范主体的人格体，也需要有意志自由，因为“个人在意识到风险以后，必须遵守规范，从而过一种有规则的生活”，^[3]而形成规范认同感的前提是其对规范有感知、能认识。人之所以要对危害后果承担责任，就是因为能认识，能选择自己的行为。这种认识和选择反映了人意志的一定“自由”程度，所谓行为与责任相一致，指的就是这个意思。现代刑法不直接依结果定罪，间接故意犯罪同样建立在行为人可选择控制的领域。于是，对间接故意归责本源的追问离不开对自由意志的探讨。

人是否存在意志自由？这是一个永恒的难题。对于个体来说，我们能否主宰自己的生活，是为所欲为还是命中注定？对他人来说，如果意志不自由是否意味着人类可以预测他人的行为？历史上，关于意志自由的讨论从未停息，其跨度之大、范围之广令人震撼。意志是否自由的问题涉及哲学、心理学、脑科学、法学等多领域，通过近几十年来的科学研究，传统的争论又焕发出了新的色彩。

对人类意志的看法有两个视角：第一人称视角和第三人称视角。第一人称视角是指反省式看待人的意愿、决定和行为。也就是说，人是如何看待和经历他自身的。与其相反，第三人称视角是脑科学家们观察该过程的方式。作为一种外部的自然科学式的观察，它是从神经生物学角度出发，对人们渴望、决定和行为时其大脑中的变化进行描述的。^[4]两个视角对人类行为和意志的看法是不同的。

个人往往认为自己的行为是有选择的，何时吃饭、睡觉、写论文，用怎样的方式吃、睡、写，似乎完全跟个人的决定有关，每个人的表现不同正源于其自由决定的内容不同。但脑科学家采取第三人称视角，认为自由本身是一种幻觉，只存在于人们的想象中。人的行为是被决定的，不是可以随意控制的。

现代的科学研究成果证明，动物演化发展到了一定阶段后，就产生了神经系统。有了神经系统的动物就开始具有原始的简单的感觉或心理现象。随着动物演化的发展，神经系统更趋于完善。心理活动也越加灵活、多样和丰富起来。^[5]我们常称的心理活动其实属于大脑的功能，心理是客观现实的反映，是感觉、知觉、记忆、思维、想象、注意、情感、意志、动机、兴趣、能力、气质、性格等心理现象的总称。心理现象具有多元性和复杂性，对心理现象的描述不能脱离大脑的结构、功能。

根据脑科学的研究，人的自主神经系统分成交感神经和副交感神经。自主神经系统的神经纤维调节平滑肌和腺体的活动，因而在情绪反应中起重要作用。交感神经与活动的兴奋有关，而副交感神经与活动的抑制有关。人脑包括延脑、小脑、中脑和大脑等几个部分。延脑负责呼吸和姿势反射；小脑与运动协调有关，也与某些高级认知功能有关；丘脑是感觉信息的中继站；下丘脑在情绪和体内平衡中起重要作用；边缘系统控制某些本能活动，在情绪和记忆中起重要作用。^[6]脑部的不同部分有不同的功能，脑的功能决定了一个人如何行动。近几十年来，随着科学的发展，脑科学的研究成果带来了新进展。

弗洛伊德曾经发现，脑类似机器，背后必然隐藏着有无法提取的因素，思维并不简单等同于我们所熟悉的意识部分——相反，它只是冰山一角，看不见的部分才是主体。^[7]也就是说，无意识是人类状态的主宰，很多行为的发生并不是人能够控制的，是大脑而不是人做出了行为决定。德国不莱梅的行为生理学教授格哈德·罗斯认为，大脑边缘系统代替人们作出意愿、计划和决定，它的强大效力表现在：它只允许与它保存的经历记忆相符合的企图、愿望、决定和行为。它的可怕之处在于：对于我们来讲，它是不可知、完全无法接近的。我们对它的影响几乎为“零”。早在人还在母体时，这个脑边缘系统就开始了工作。在3周岁～4周岁的时候，其结构基本确定“它存储了所有的外界影响和个体经历，亦建立了人天生的情感状态和行为方式的中心。此外，在受基因影响的范围内，它按照一定的标准，比如好/成功/有兴趣，或者坏/失败/痛苦，来评价一切我们所为之行为。对这个评价的结果，它也会作出保存”。^[8]于是，我们自认为可以控制自己的行为，甚至有时还会产生负罪感，这其实都是幻觉，是不真实的反映。

相关科学实验部分证实了上述观点。柏林计算神经科学伯恩斯坦中心的神经学家海恩斯在2007年做了一个实验。在实验中，他给志愿者安上大脑扫描仪，并让他们观看屏幕上随机显示的字母。他告诉参与者可以随时按下左手或右手食指下的按钮，并且记住在做出这个决定时，屏幕上出现的字母。通过功能性磁共振成像（fMRI）技术，研究者能揭示出大脑在面临选择时产生的活动。实验结果让所有人都大吃一惊：有意识地按按钮的决定通常是在做出按按钮这个行为之前约一秒做出的。但是，研究小组发现的一种大脑活动模式，似乎能在长达7秒之前预示决定行为的发生！也就是说，早在主体意识到他做出这个决定之前，大脑就已经自己做出了决定。^[9]以上结论震撼了科学家本人，也揭开了这个长存的秘密：自己认为的决定不是自己选择控制的，而是大脑结构根据刺激作出的反映，先于人的意志。

对犯罪人的研究也得出了类似结论。对大部分的强暴犯来说，在PET的扫描下，研究者会在其脑部看见一层很明显的色块，证据显示，性行为偏差者的脑部结构相当一致。而且，不同形式的偏差性行为源自于不同形式的损伤。简而言之，脑中的颞叶跟行为的偏差有关系；前叶的异常跟暴力有关；两者都有的状况下会造成侵略行为，有的时候会有致命的性攻击。简单来说，性行为偏差者之所以会为犯罪行为，原因在其脑部结构。推而广之，人不是自由的。人的行为并不是一出生就准确决定他每时每刻都会做什么，而是说支配人们行为内容的是脑部结构，是基因组。

大量证据表明，大脑功能是自动化的，我们的意识体验乃是一种事后体验。^[10]科学的方法对于意志的研究颠覆了传统的认知。但根本的问题是，怎么样才算自由？如果从最严格的自由标准来看，“人是自由的”这一句话，其实是从古就已经可以确定是被推翻的一句话，因为至少，只要人的身上有所谓的生理（规则），人就受到限制。一如人们日常生活中所显示的，疲惫可以阻挡起床意志的形成，而饥饿迫使人必须觅食。但是，从最低限度的自由标准来看，“人是自由的”这一句话却也是永远无法推翻的一句话。因为经验显示，对于自然事实的认知是无止境的。^[11]也就是说，不能要求每个人都认识到自然世界的全部事实，这无论在何时都是不现实的，既然如此，在有限认识范围内做或者不做，有一定的自由度，这就是最低限度的自由标准。

《现代汉语词典》认为，“自由”有三层含义：①在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利。②哲学上把人认识了事物发展的规律性，自觉地运用到实践中去，叫作自由。③不受拘束；不受限制。根据第一层含义，意志似乎是自由的。只要不违法，在社会广阔的领域内，都可以自主选择活动范围和方式，他人不会干涉。根据第三种含义，完全不受拘束和限制的活动总是不可能的。人的活动受大脑相关区域控制，社会环境不是总能为行为人提供便利，更何况现代科技都还有一些未开发领域，要求达到完全不受拘束的状态既不现实也不可能。第二种含义属哲学上的自由，与法学要求的自由具有一致性。作为刑法归责前提的自由即为主观能够作用于客观，客观行为由主观心理支配。这种自由不是绝对的自由，而是大脑、环境等多层面诱发综合作用的结果。(www.xing528.com)

有些实验证明了人类的很多行动体现出“行为在前，意志在后”的特点。这就意味着，自然科学的研究为刑法学的主观归责提供了理论基础，更带来了挑战。如果意志自由只是人的幻觉，那对犯罪人进行处罚就失去了正当依据。如果仅仅因为发生了损害结果就要处罚造成该结果的行为人，无异于又倒退回封建刑法客观归罪的时代。责任刑、预防刑都离不开自由意志的作用，刑事执行也建立在行为人能自主选择行为的基础上。脑科学的上述成果是否已经摧毁了现代刑法的基础？责任刑法是否已不复存在了？

脑科学的研究突破不能表示人类已对所有脑部运作机理有了全面的认识。一方面，现有科学研究也并没有通过实证方法，排除意志在行动中的所有作用。换句话说，意志是否自由的命题，并没有也无法被完全证明。美国有学者表示：“几乎可以肯定的是，的确存在着一些认知行为的倾向基因，但我们无法将复杂的行为以一种有意义的方式与遗传学联系起来，而且环境在其中发挥着很大的作用。”^[12]也就是说，当多个基因共同运作时，行为与基因、环境的关系还没有完全清晰。另一方面，责任是源自社会交流的一种生活维度，而社会交流需要多个大脑的参与。当一个以上的大脑进行互动时，不可预测的新事物就会开始突现，建立一套新规则。责任也属于这套新规则获得的特性。^[13]这就是说，就算个人的意志并不完全自由，也不能说明不需要对个人归责。因为责任分配是社会交往的“契约”，当多个意志参与运作时，会出现与个人意志不同的结构，原有的决定论并不能解释这种庞大结构。

意志自由不等于行为自由，社会的运行是人格体之间互动的结果，如果只有一个人，规范也就丧失了意义。当多个人格体相互交往、活动时，他人就会变成整个社会环境的一部分。即便是不完全自由的个体做出的行动影响到他人，也会改变同样是不完全自由的个体的行动选择，诱发新的行动。在这个意义上，规范的存在仍然有效，对违反规范的行为人进行归责也是有用的。在社会交往中，人的行为总同外在刺激保持着联系。从外在观之，事情做与不做，做到什么程度都带着鲜明的个人特色。因此，通过客观认定主观在现阶段仍然没错，这符合社会交往的期待。

（二）刑法学派关于意志自由的争论

关于人的意志是否自由，刑法学者主要将其定位在归责基础上。刑法思想史上一直存在着非决定论与决定论之争，两派学说的根基都建立在对意志自由的讨论上。刑事古典学派坚持意志自由论，认为行为人在自由意志基础上实施违法行为，所以能够追究作为道义的非难的责任（道义责任论）。费尔巴哈提出了著名的“心理强制说”。他认为，一个人之所以犯罪，是由于感性的冲动，因而应当对犯罪加之以痛苦，即科处刑罚，并使人们预见到因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而产生抑制其心理上萌生犯罪的意志。^[14]人可以选择，他还进行犯罪，就应当对其归责。康德认为，人是有理性的，意志是自由的，犯罪是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。于是，从道义立场上讲，行为人就要承担责任。唯心辩证法的创始人黑格尔同样坚持自由意志论。他认为，人是有自由意志的，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。有意志而没有自由，只是一句空话。但小孩、白痴、疯子等，因其自身行为完全没有或仅有限定的责任能力，这些人不可能有自由意志。^[15]正因为行为是人的自由意志的产物，那么对犯罪归责也便理所当然了。

刑事近代学派包括刑事人类学派和刑事社会学派，一般不承认意志自由。龙布罗梭是刑事人类学派的代表人物，他认为犯罪人是天生的，是因为其先天的身体构造异于常人，这是已经决定的，不可被改变。意大利的菲利坚持社会对犯罪的产生有重要作用。他认为，自由意志是不存在的，“自由意志的幻想来自我们的内在意志，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件”。^[16]在否定自由意志之后，菲利提出了犯罪原因三元论。犯罪的原因为体质的、地理的和社会的三类，这种规律与人的自由意志无关。在此之后，加罗法洛认为，绝对的意志自由不存在，道义责任论不具有合理性。总体来说，刑事近代学派反对意志自由，认可决定论，虽然其不都认可天生犯罪人的解读，但犯罪对一些人来说是必然的现象的观点得到了认同。

从预防层面看，如果犯罪出于非自由的行为，想起到一般预防的效果也是不可能的，因为这时人根本控制不了自己不去犯罪。一个人如果绝对不自由，那对其适用刑法也就没必要了，因为这起不到任何的效果。那种认为科技发展冲击了意志自由，因而责任刑法应被废弃的观点没有合理依据，是不足取的。

刑事古典学派与刑事近代学派关于意志自由的争论具有哲学思辨的色彩，两派在此基础上构建出了不同的责任体系。他们不过度依赖于生物学等自然科学的研究成果，而倾向于对具体犯罪现象作出分析。由于决定论与非决定论都无法说服对方，但刑法归责还必须进行，于是，相对的意志自由论登上前台。

马克思主义认识论认为，物质决定意识，意识是客观事物在人脑中的反映。意识对物质具有能动作用，意识能够正确反映客观事物；意识能够反作用于客观事物，正确的意识能够促进客观事物的发展，错误的意识阻碍客观事物的发展。在唯物辩证法的指引下，意志是否自由也不是非此即彼的“绝对”，而是受客观条件制约的相对意志自由。尽管意志行动决定于客观现实，但在现实范围内，行为人还是能够产生各种针对客观事物的意识，并将意识转化为实际行动。

唯物辩证法对意志自由的探讨最显著的特点是不夸大现实的任何一面，在承认自然世界的无限性和人的认识的有限性的基础上，肯定人的能动性，重视发挥人的作用。在此指导下，主客观的对应关系被揭示，间接故意的运行机理也能得到了很好的说明。

客观影响着主观的意志选择，犯罪是主观对客观的决定，这种相互依赖的动态关系表明，对主观内容的找寻可以以客观现实为依据。行为时与行为前后的客观材料都或多或少地说明了行为人的主观选择过程，涵盖着主观决定的范围，呈现着间接故意的“鲜活体验”。

在刑法层面抽象说明意志是否自由的问题意义有限，谁也不能否认行动是在刺激后发生的，责任刑法的基础依然存在。因此，本书仍坚持相对的意志自由论，因为该论最能反映主客观要件的相互影响关系实质，客观反映主观的原理能够作为间接故意被认定的方法论基础。