刑法中的共同犯罪：间接故意研究

共同犯罪中的故意是否可以包含间接故意，探讨的是间接故意的心理特征与共同故意的要求是否吻合的问题。这与共同犯罪的本质和间接故意的特性都有关，下文的分析将着重关注这两方面，并结合实践情况，对教唆犯这一特殊形态进行分析。

（一）从共同犯罪的本质看，共同犯罪中的故意可包括间接故意

共同犯罪的本质是什么？在共同犯罪中，到底哪些是“共同”的，这些共同包含间接故意这样的主观内容吗？解决了上述疑问，结合立法，才能明确间接故意是否能构成共同犯罪。

关于共同犯罪的本质，刑法学的发展史上有犯罪共同说和行为共同说之争。完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实施特定的犯罪；部分犯罪共同说认为，可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，或者，共同实施了构成要件的实行行为。^[30]具体来说，前者的“共同”指特定的犯罪的共同，行为人之间必须实施相同的犯罪构成的行为，并处以相同的罪名。后者的“共同”指行为事实，它没有特定犯罪构成的限制，行为人最终可以分处不同的罪名。

在主观层面，犯罪共同说既然要求行为人共同实施特定的犯罪，那么就要求数人之间应具有对相应犯罪的意思联络，即必须有共同的故意。当行为人持过失心态无法进行意思联络时，过失之间、故意与过失之间，不构成共同犯罪。间接故意与直接故意之间由于希望和放任的态度不同，不符合严格的“意思联络”要求，是否可以成立共同犯罪，还存在争议。而行为共同说只要求行为本身的共同，不要求犯意的同一，即使数人的主观内容不一致，也可以构成共同犯罪。那么，如果坚持行为共同说，间接故意之间，甚至故意与过失犯之间都能构成共同犯罪。

从立法上看，《刑法》第25条虽将共同犯罪限定在共同故意犯罪，但其并没有表明各行为人的故意内容必须完全相同，甚至也不能认为所有参与共同犯罪的人都只能实施罪名完全相同的犯罪。我国以往的刑法学理论也只是强调从主客观方面综合判断行为人是否构成共同犯罪，这不意味着我国刑法必须坚持上述犯罪共同说或行为共同说。

具体来看，犯罪共同说严格固守“相同的犯罪”标准，限定了故意犯罪的处罚范围，但却忽视了法益保护的一面。从法益侵害后果看，犯罪共同说导致共同犯罪的本质属性无法呈现，很多具有共同意思联络的犯罪只因为主观内容的细微差别而被当作单独犯罪处理，其共同性被掩盖。后来，部分犯罪共同说被提出，导致刑罚与罪名分离，立场出现混乱。行为共同说只强调共同实施的行为，在行为共同的基础上对主观内容进行个别化判断，分别归责，这就无法与我国刑法中的共同犯罪含义相符。犯罪共同说与行为共同说都只强调了共同犯罪的某个方面，具有片面性。对共同犯罪的本质描绘要立足于本国实际，综合该种形态的主客观情况。

共同犯罪的本质是客观上呈现出来的整体危害性，以及主观上相互意思联络形成的共同意思。共同犯罪只能由共同故意构成，当这种故意体现出参与的多个行为人共同朝向的故意，且支配共同的行为时，就是共同故意犯罪。但归罪的过程是责任个别化的过程，最后认定的具体罪名，可以有差别，但只要符合构成要件的内容以重合部分为限即可。虽然持间接故意心态的行为人最后对结果持放任心态，但这不影响他与其他共同持放任心理的行为人进行意思联络，更不影响直接故意的行为人与其进行意思沟通，因此，这种主观上的共同符合共同犯罪的本质。

（二）从立法和司法实践情况看，共同犯罪中的故意包括间接故意

共同犯罪行为的主观方面当然可以存在于直接故意之间，二人以上在共同认识的基础上希望危害结果发生，产生意思联络，于是共同朝着一个方向积极推动，最终造成损害发生。而间接故意的放任意志具有不确定性、附属性，这种特殊的意志如何与其他故意产生意思联络便成了问题。如果在放任心态之间进行意思联络，那么这种共同意志就显得不坚决、不直接，能否成立共同犯罪具有争议。更多人否认直接故意可以与间接故意构成共同犯罪，因为他们无法进行意思联络。笔者认为，共同犯罪中的故意可以包含间接故意，主要原因有以下几条：(www.xing528.com)

第一，从我国刑法条文的内容来看，间接故意构成的共同犯罪并没有被排除。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”该条文将共同犯罪的参与人限定在二人以上，犯罪主观方面限定为“故意”，“共同过失犯罪”不为我国刑法所承认。既然故意包括直接故意和间接故意两大类，就没有理由将间接故意构成的共同犯罪排除在外，而仅承认由直接故意构成的共同犯罪。根据排列组合规则，这就意味着直接故意之间、间接故意之间以及直接故意和间接故意之间都可构成共同犯罪，这也是对上述条文内涵的合理解读。只有这样，才能保证法律涵盖范围周延，不留漏洞。

此外，从刑法体系协调性的角度看，胁从犯的规定体现了间接故意可以构成共同犯罪故意的内容。胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。《刑法》第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。胁从犯不同于完全丧失意志自由的直接行为人，因为他虽然被胁迫，但仍有一定选择，需要对结果负责。胁从犯的这种特点决定了其意志受到了一定胁迫，并不希望结果发生，对危害结果一般持放任心态。胁从犯和胁迫其参加犯罪的人构成共同犯罪，一般就属于间接故意与直接故意构成的共同犯罪的典型。

第二，共同犯罪的特殊危害性体现在行为的联合、共同主观心态的结合。共同犯罪的主客观方面互相配合，共同产生了最终的危害结果，产生了“1+1＞2”的效果。从行为人的主观方面看，其既需要认识到自己在实施危害社会的行为，也要认识到他人也在实施，而且还要认识到与他人正在进行“合作”；其既可以希望合作的“作品”尽快产生，也可以“放任”这种共同的结果，采取漠然的态度。这种心理状态的复杂性与间接故意的内容并不矛盾。当行为人明知自己和他人在实施犯罪，却仍然放任这种共同的结果发生时，或者与希望结果发生的行为人共同努力，放任结果发生时，同样体现了二者主观心态的结合，这是犯意联络的现实表现，可以构成共同犯罪。

第三，司法实践中存在间接故意构成的共同犯罪，如果限制共同犯罪的主观方面范围，将导致这类行为无法得到处罚。如甲因欠乙债务而发生纠纷争吵和推搡，当行至某大坝河滩时，甲乙再次发生争执、厮打，甲捡起石头朝乙头上连砸数下，并指使其子丙和其共同将乙往河里拖。在河中，甲又拿石头朝乙头上猛砸数下（均为要害部位）。经法医鉴定，乙系头部遭受钝性外力致重度颅脑损伤死亡。在该案中，甲因为纠纷多次猛砸被害人要害部位，希望乙死亡，并导致了这一后果，构成故意杀人罪，甲的心态是直接故意。甲之子丙虽没直接砸乙，但却在不知乙是否还活着的情况下，听其父指使共同将人往河里拖。该行为有导致被害人死亡的极大危险性，对此，丙应该是明知的，但他却不管不顾，放任乙死亡的后果发生，对乙的死持间接故意心态。就全案来看，丙全程目睹了整个案件过程，他不仅没有阻止，还在客观上帮助了甲，导致乙最终死亡，所以，丙构成甲的帮助犯，丙与甲构成共同犯罪。在这种情况下，直接故意和间接故意就构成了共同犯罪。实践中该种情况很多，更何况正如上文所述，间接故意与直接故意存在规范的位阶关系，故意的认定实际上是证明问题。一旦无法证明行为人持直接故意心态，就可考虑证明间接故意。因为，“如果故意是一张渐层纸，直接故意像是浓度比较强的颜色，如正红色，而间接故意是浓度比较淡的颜色，如粉红色”。^[31]也就是说，部分事实上的直接故意犯罪在现实中可被当作间接故意处理，如果否认间接故意与直接故意构成的共同犯罪，这种情况就难以准确定性，导致共同犯罪认定存在遗漏。

（三）教唆犯中的故意可以是间接故意

上文所探讨的主要指间接故意构成共同实行犯和帮助犯的情况，在这里还需讨论的是，教唆犯中的故意是否为间接故意。对教唆犯来说，其首先应当认识到自己的教唆行为会促使被教唆的人产生犯罪意图，并使被教唆人实施犯罪。而且认识到被教唆人实施的行为会造成危害结果。其次，他对被教唆人的行为产生的危害后果具有意志因素。关于教唆故意是否能是间接故意，在我国刑法学界长期存在争议。第一种观点认为，教唆的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任态度。^[32]这是我国刑法学的传统观点。第二种观点认为，构成教唆犯的主观要件必须是直接故意，间接故意不能构成教唆犯。^[33]后一种观点的理由主要是间接故意的“放任性”决定了行为人对危害后果的不管不顾，而教唆成功必须要被教唆人接受教唆、产生犯意，教唆的积极性和放任的消极性难以相容。

教唆故意包含间接故意是可行的。陈兴良教授举出以下例子来证明教唆犯出于间接故意，而实行犯出于直接故意形态。“甲乙是好朋友，一天，乙被丙打了一顿。乙将被打之事告诉甲，甲漫不经心地说：‘他打你，你不会打他？’乙听了甲的话以后，果然去将丙打伤。”^[34]在上述案例中，甲言谈随意，但明确认识到乙一旦打丙，会引起丙受伤的后果，而且甲乙的好朋友关系会促成乙听信甲的话，所以，甲对危害后果是能够认识到的，他对丙的伤害是放任的。甲对最终的结果是一种不管不顾，只要对乙有利就行的心态，因而属于间接故意。

教唆犯属于非实行犯的一种，既然共同犯罪中的故意包含间接故意，就没有必要将间接故意排除出教唆犯的主观心态。诚然，在一般情况下，教唆他人犯罪的教唆人，都希望自己的教唆得到成功，同时希望他人实施犯罪行为。但是，教唆人持间接故意心理是可能存在的，不能以经验代替事实，以归纳描述客观世界。教唆犯的主观内容具有复杂性，间接故意的附属性和多行为性决定了其可以成为教唆犯的内容。教唆人完全可以对教唆行为导致的他人被教唆后果持希望心理，而对附属的另外发生的后果持放任心理，而这种后果属于共同犯罪的后果。对后者来说，教唆人构成间接故意。如果否认间接故意可以构成教唆，就会使一些教唆犯无法认定。

综上所述，间接故意属于共同犯罪中故意的内容，在实行犯和非实行犯中都可能存在。