犯罪未遂,是一种典型的犯罪停止形态。所谓未遂,指的是没有得逞、没有遂愿。在大陆法系的很多国家,只要是没有实现犯罪构成的所有构成要件要素,犯罪都处于未遂状态,而不论没有实现的原因在于行为人自身还是在于行为人之外。我国刑法向来将进入实行阶段的未得逞犯罪行为分为犯罪未遂和犯罪中止两种类型,前者指行为人已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因使犯罪未得逞的犯罪停止形态,而后者指犯罪分子在实施犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种停止形态。两者最主要的区别是犯罪没达到既遂状态的原因是什么。下文中的犯罪未遂专指我国刑法规定的这种狭义的犯罪未遂状态。
与犯罪未遂相对,犯罪既遂指行为符合主客观相统一的犯罪构成,而且构成要件要素处于齐备状态。犯罪既遂属于犯罪的基本形态,由于其判断标准与犯罪未遂相对,所以本书将它们二者放在一节予以分析。
(一)犯罪未遂概述
我国现行《刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”据此,犯罪未遂具有三个特征:①已经着手实行犯罪。该特征强调对犯罪“着手”的判断。②犯罪未得逞。“未得逞”意为未能完成犯罪,即犯罪未达到既遂状态。“未得逞”指的是犯罪状态,并不是指行为未完成。在一些犯罪中,行为已经实施终了,但犯罪也属未得逞。③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这是判断犯罪未遂的关键特征。在很多大陆法系国家,犯罪未遂更强调前两个特征,并没有第三个特征的限制。这是因为他们的犯罪未遂含义更广,将我国刑法中的犯罪中止也包含在未遂的概念中。我国的犯罪未遂在他们那里被称为“障碍未遂”。
未遂的核心是“未得逞”,这也是区分犯罪未遂与犯罪既遂的重要标志。关于犯罪未得逞的认定,主要有以下几种观点:
第一种观点认为,犯罪未得逞就是没有完成犯罪或没有实现犯罪结果。这是从客观状态上判断犯罪是否得逞的学说。日本学者大塚仁教授认为,没有实现犯罪,即没有达到犯罪的完成。[2]我国学者从犯罪结果的角度论述犯罪未得逞,也可归入此说。有学者认为,“犯罪未得逞”是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果,犯罪结果是否发生应是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。[3]当然,对何为犯罪结果,不同学者的理解不同,有狭义和广义之分。最广义的犯罪结果指任何犯罪都能造成的对犯罪对象的损害,只要在客观上最终没有产生损害,那么就属于犯罪未得逞。
第二种观点认为,犯罪未得逞就是没有实现犯罪目的。这是从行为人的主观面判断犯罪是否得逞的学说。有学者认为,犯罪未得逞是指实施终了的犯罪行为没有达到行为人预期的目的。[4]未遂的本源含义是没有遂愿,判断标准便是行为人自己的目的。我国刑法对未遂的要求是“由于意志以外的原因”使犯罪未得逞。也就是说,行为人的预期目的遭受到了外在阻碍,导致主客观进展情况不一致。
第三种观点认为,犯罪未得逞指犯罪行为没有充足的构成要件。德国有学者认为,犯罪是否既遂,并非取决于行为人是否实现了自己的意图,只要满足所有构成要件要素即构成既遂。犯罪既遂应当根据构成要件的不同规定来加以确定。[5]由于我国刑法中的构成要件不等同于犯罪构成,因此我国学者在此问题上主张“犯罪构成要件要素齐备说”。犯罪未得逞就是指犯罪行为没有齐备犯罪构成的全部要件。具体犯罪构成要件的完备与否,其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定和要求的客观要件的完备与否。[6]由于结果犯、行为犯和危险犯的犯罪构成要件齐备内容不同,因此对它们未得逞的标准,分别有不同的判断标准。该说是我国刑法的通说。
除此以外,还有学者认为,关于未得逞的各种观点,恐怕只是文字表述上的差异,未必具有实质意义。这是因为,在讨论具体犯罪的未得逞时,关于未得逞的各种观点,未必能贯彻自己的学说。“未得逞”是未遂犯中的表面要素,只要已经着手实行犯罪,既不是自动中止犯罪,又没有既遂的,就可以认定为犯罪未遂。因此,应当讨论具体犯罪的既遂标准。[7]这种观点不主张对未得逞的判断采用单一的标准,认为不同犯罪的情况不同,应当具体问题具体分析。
以上几种学说从不同的角度提出了“未得逞”的判断标准,我们在选择时必须兼顾我国刑法的规定,符合刑法的规范目的。刑法的规范性质决定了犯罪完成的标准的设定与从行为人的角度观察问题的行为的完成是不一致的。[8]也就是说,判断某类犯罪是否未遂,与立法者的价值选择有关。在上述诸说中,没有实现犯罪结果的观点抓住了“未遂”一词的本质,因为没有得逞似乎就是行为没有完成或结果没有实现。但是,该说到底指何种结果没有实现并不明确。犯罪行为带来的不只有实害的结果,还有抽象的危险;不仅有物质性结果,还有非物质性结果;既有构成要件中的结果,还有扩散的、不确定的结果。对于行为人没有实现犯罪结果应以行为人自己的角度观察还是规范的角度,该说并没有给出明确的界定。
犯罪目的说从主观面探讨犯罪未遂的含义,立足点是行为人自身。在行为中,每个人都具有不同的目的,有可能危害结果已经发生却还没有实现行为人的犯罪目的,也可能犯罪尚未完成既已经达到其犯罪目的。犯罪行为与结果的出现与犯罪目的的实现间有时处于不同步状态,以犯罪目的为标准会使未遂判断显得随意,而且并不准确。另外,正如上文所述,犯罪未遂的内容与从自然角度观察到的犯罪行为形态并不完全相同,对犯罪未遂的认定应站在事后客观的角度进行,而不能完全依据行为人的主观认识,否则便忽视了该形态的规范属性。犯罪目的不同于行为目的。任何行为都有一定的目的,在追求某一结果而放任另一结果发生的情况下,目的是否实现主要针对其追求结果的心态,而这种心态只是行为目的的体现。犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映,其针对的对象就是直接危害结果。因此,间接故意犯罪不存在这种犯罪目的,以目的未实现作为未遂的标准,在前提上就限缩了未遂犯的范围,当然会得出间接故意犯罪不存在未遂犯的结论。
将犯罪构成要件要素不齐备作为对犯罪未得逞的解读,既符合法律规定实质,又结合了主客观两方面,是合适的。犯罪构成要件是对刑法规定的犯罪样态的概括,犯罪构成的四个要件都具备,犯罪便成立,行为人需承担刑事责任。构成要件要素是犯罪构成四个方面要件中的第二层次内容,其中,犯罪客观要件包括了危害行为、危害结果、特定的犯罪对象以及特定的犯罪时间、地点和方法(手段)等多个构成要件要素。[9]无论何种类型的犯罪,当其构成要件要素完全具备时,犯罪就达既遂状态。反之,则不属于犯罪既遂。犯罪未遂同样具备犯罪构成的四个要件,只是欠缺犯罪客观方面中的选择性要素,因此属于构成要件要素不齐备。
最后一种具体问题具体分析的观点看起来更具灵活性,论者主张对各种犯罪进行分类解读,这具有借鉴意义。但总体上看,该观点仍属于构成要件要素齐备说的范畴。之所以用单一的判断未遂的标准不能概括所有情况,正是由于立法对各类犯罪设定了不同的罪状,各类犯罪的实际情况不同,体现出不同的犯罪构成。结果犯、行为犯、危险犯对“结果”的认识、法益遭受侵害的状态都不同,但它们都统一于主客观相对应的犯罪构成。法定的犯罪结果出现、行为人的犯罪目的实现等都无法体现犯罪构成的全部内容,正是犯罪构成要件要素不齐备的状态使犯罪无法达到既遂。采取犯罪构成要件要素不齐备说仍需对各类犯罪的未遂状态进行专门描述。至于论者认为从证明角度如果证明不了“未得逞”,但可以认定行为已经着手,在一些情况下也可认定犯罪未遂,[10]这种将“未得逞”作为表面的要素的观点,实际上是为证明便利性提供依据,也没有否认未遂的本质。未遂之所以需要被处罚,不是因为犯罪未完成,而是因为行为人已经“着手”,正是着手行为使法益存在被侵害的危险性。因此,最后那种观点只是构成要件要素说的外在表现形式,背后的实质仍是构成要件要素齐备说。
(二)间接故意犯罪有无既未遂形态
关于间接故意犯罪是否存在未遂的问题,在传统刑法理论中一直就有探讨。一方面,苏联刑法理论倾向于间接故意犯罪不存在未遂,我国刑法学者从犯罪目的的角度分析,认为间接故意犯罪没有明确的犯罪目的,因而也没有犯罪未遂形态。另一方面,实务中经常出现定性模棱两可的案件,此时,是定重罪的未遂还是定轻罪的既遂便成为问题。例如,以最常见的扔石块案为例,行为人在闹市区的高层建筑中,为跟他人逞能而往窗外扔大型石块,结果刚好砸到了过路行人,并导致其重伤。在此案中,行为人对过路行人的伤害乃至死亡后果持放任态度,就算行人被砸中,他也不在乎。那么,对该案以故意伤害致人重伤罪(既遂)处理而非以故意杀人罪(未遂)处理就值得质疑了。
间接故意的本质特征是“放任”,行为人对可能发生的危害结果放任不管时,危害结果似乎发生了,行为人就是间接故意犯罪;危害结果没有发生,行为人追求的主行为结果实现与否与此无关,行为人就不构成犯罪。也就是说,危害结果是否存在关系到间接故意犯罪的成立与否,与既未遂的犯罪形态无关,结果的发生与否直接影响着行为的定性。传统通说即以此为依据,认为未遂犯只存在于直接故意犯罪中。
据此,需要研究的问题是,间接故意犯罪是否就没有未遂形态,还是存在这种形态只是在部分情况下没有处罚的必要?进一步的问题是,间接故意犯罪有无既遂形态,即既遂形态是否一直与未遂形态相对应?
1.间接故意犯罪的未遂可能存在
(1)间接故意犯罪是否存在未遂形态的观点及理由。德国理论界与实务界一般认为,间接故意犯罪也可存在未遂形态,尽管这类案子实际发生的可能性较小。德意志帝国法院就曾清楚地表达过这样的理念:“没有一种故意的类型可以排除未遂形态。对于未遂,法律并未要求……故意是直接的、选择性的还是间接的。”[11]在意大利的司法实践中占统治地位的意见认为:未遂形态也存在于间接故意犯罪中,因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到自己的行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果,并已经接受了这种结果发生的危险,即使危害结果实际上没有发生,也没有理由派生出行为指向具有“明确性”。[12]我国认可间接故意犯罪存在未遂形态的观点认为,从逻辑上分析得出间接故意犯罪没有未遂状态的结论忽视了现实情况。“放任”不代表完全盲从,在当时的情况下,行为人具有选择可能性。“当其放任的某种特定的危害结果的发生具有现实危险性反映出行为严重社会危害性时,当然,可能成立犯罪未遂。”[13]
间接故意犯罪是否存在未遂,要紧扣未遂的规定,追根溯源。作为我国刑法渊源的苏联刑法和俄罗斯刑法都不承认间接故意存在未遂形态。1975年6月27日,苏联最高法院全体会议通过的《关于故意杀人案件审判实践的决议》指出:“根据苏联和各加盟共和国刑事立法纲要第十五条的内容,杀人未遂只能存在于直接故意中。也就是说,当行为人的行为证明,他预见到会发生死亡,而且他也希望发生这种结果,只是由于不以犯罪人意志支配的原因,而没有产生致命结果时,才可能有杀人未遂。”在目前的俄罗斯,无论是刑法理论还是在司法实践,都主张犯罪未遂形态主观上只能由直接故意构成这一明确的观点。[14]
我国通说认为,间接故意犯罪只有成立与否的问题,没有未遂形态。论证理由有上述逻辑的推演,还有从犯罪目的角度进行的论证。间接故意犯罪没有指向对象的直接目的,结果是否发生都在行为人的认识范围内,就算结果发生了也无所谓。如果结果未发生,也在行为人的预料范围内,没有违反其心理意志,因此没有犯罪目的是否实现的问题。“放任”的本质决定了行为人主观态度的附属性、模糊性。既然行为人追求的是主行为,希望主行为目的实现,那其意志内容就“专注”于主行为,对附行为的态度并不坚决。“放任”一词说明行为人对各种结果均可接受,在突发性的间接故意犯罪中,行为人已不计后果。这种结果发生的多样可能性无法为未遂的基础定性。有学者明确指出:“间接故意的犯罪意志是中立的、不偏不倚的,具有非冲突的性质和广泛的包容性,能够影响犯罪实施的主客观条件都具有明显的倾向性,但无论是促进还是阻碍犯罪实施的类型,都能够为间接故意的犯罪意志所接纳,也就不会产生对立的矛盾。因此,间接故意犯罪根本不可能存在未遂犯,当然,也不存在中止犯。”[15]也就是说,行为人的意志内容未包含明确的指向性意愿,因而不存在未遂形态。
(2)对间接故意不存在未遂形态观点的评述。本书认为,间接故意犯罪不存在未遂形态的推理存在问题,这主要是基于以下两个理由:(www.xing528.com)
第一,倒推的思维模式在不经意间对事实进行了选择。传统理论之所以认为间接故意不存在未遂,是因为我们一直坚持“由客观结果倒推主观内容”的事实认定模式。这种认定方法将“客观是主观决定的”作为理论基础,发挥刑法的裁判规范功能,应该说基本符合事实认知的思维过程。但是,通过事后客观材料反推行为人当时的主观心态,会出现时间差,主客观内容的对应关系在某些情况下已出现“错位”。更重要的是,正如本书所反复强调的,事后认定不代表心理本体事实,以事后认定得出间接故意不存在未遂的结论有些牵强。
在此,笔者将以放火燃烧房屋案为例,来说明这种情况。该案的案情是:房屋内住有三人,行为人为了骗取保险金而放火烧这座特定的房屋(排除危害公共安全的情况)。尽管他认识到该房屋内有住户,但他对于这些住户是否都在、放火行为是否可能导致住户死亡的结果都已满不在乎。在这里,行为人具有明确的行为目的,对于烧毁房屋骗取保险金的目的他积极追求,对于房屋被烧毁的结果他具有直接故意态度。但是,行为人对于房屋内居住的人的死亡结果,并不希望,而是放任的,只是他为了达到主行为目的而对这种伴随结果不管不顾。按照传统观点,间接故意只有成立与否而没有未遂成立的空间。那么,如果房屋最后确实被烧毁,房屋内的住户也都死亡了,就能够认定行为人有杀人的间接故意,因为对于他人死亡的结果行为人是接受、认可的。但是,如果由于极意外的原因(如天突降大暴雨或者火刚被点着就被发现),屋内三人及时跳窗离开的,就不追究行为人间接故意杀人的责任了。
在这里我们可以发现,传统的推演完全以事后结果是否发生为依据,认为间接故意的放任就是表明行为人对行为伴随产生的任何结果都可接受,那么无论发生怎样的结果都属放任的范畴,只能以结果定性行为的性质。但是,心理生成过程是前后相接的过程,作为心理本体事实,一旦存在性质就确定了,并不会因为后续结果的状况而否认先前已存在的事实。也就是说,在上述案例中,行为人的意志态度完全相同,至于最后会出现的两种不同的结果只是由外在偶然情况的不同造成的,这并不能否认在第二种情况下,行为人对房屋内住户的死亡结果也持放任心态。
有论者指出:“倒推论的思维模式实质是向低看齐模式。”[16]这个论断可谓深刻。所谓“放任就表明行为人对可能出现的各种结果都予以认可,所以以出现的结果定罪”的论断,背后的实质却是“就低不就高”。同样的行为、同样对他人死亡结果漠不关心的心态,造成他人死亡的,我们就说是间接故意杀人,造成伤害的,就说是间接故意伤害,这样的推理就是以实际造成的、行为人放任的最低的危害结果定性,并没有完全反映已成型的放任心理。这种由后往前的思维过程实际上是以裁判者的视角对事实进行选择,不可避免地会出现以结果定行为性质的弊端。结局已经出现,再回头看当时的行为,就否认了主观心态在未遂犯认定中的决定作用。
间接故意犯罪的生成过程一直是在认识的基础上产生动机冲突,进行抉择,然后行动,最后产生结果,这一顺序才符合事物发展的真实状态,是不可逆的。上述倒推的认定模式看似合理,但实际上却完全是根据结果进行选择,以结果是否发生认定行为人的主观心态,在逻辑上存在缺陷。行为人为了实现他的目标,对伴随的危害结果持放任态度,这个一旦确定,就不可更改。放任他人死亡的就是放任,无论后来出现多意想不到的情况导致被害人没有死亡,也不能说行为人没有放任死亡的间接故意。犯罪未遂的判断只强调意志以外的原因导致客观构成要件要素不齐备,间接故意的心态一旦确定,即便最终结果未发生,也不能说明这种间接故意不存在。倒推的结果是将这种情况认定为不构成犯罪,从而造成了处罚漏洞,也不利于刑罚效果的发挥。
第二,未得逞的本质决定了间接故意也能未得逞。我国刑法认为只有直接故意存在未遂,因为行为人希望结果发生的意志被意志以外的障碍阻挡,最终没有充足犯罪构成的全部要件要素。未遂的本质是“未得逞”,未得逞指构成要件要素没有齐备,主要是犯罪客观方面的要素有欠缺。上述犯罪结果说和犯罪目的说都偏重于客观面或主观面中的,并没有反映出未遂的本质,使得未遂的范围时大时小。构成要件要素充足说反映了主客观要素统一的要求,对此应该予以坚持。
犯罪未遂与构成要件要素齐备的相同类的犯罪既遂相比,行为人应具有相同的主观内容。未遂犯之构成要件的性质,乃是既遂犯罪构成要件之构成要件的修正形式,且仅系针对行为过程作修正而已,其主观的构成要件要素与既遂犯的犯罪构成要件相同。[17]在未遂犯中,行为人同样具有使行为完成的决意意志,只是没有客观的结果与其相对应而已。既然如此,行为人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因未达既遂状态的,就是犯罪未遂,具备完整认识因素和意志因素的间接故意犯罪,主观构成要件齐备,客观构成要件要素如果不齐备,当然可以是未遂。
从这个意义上说,未得逞并非表明行为人的目的没有实现,行为没有遂愿,它是对客观构成要件要素没有齐备的描述。间接故意虽不存在直接的目的和愿望,但只要是意志以外的原因阻碍客观结果实现的,都属于未得逞。
(3)间接故意犯罪存在未遂,但没有普遍处罚的必要。接下来的问题是,间接故意犯罪如果可能存在未遂形态,那么一定都要对它们予以处罚吗?
处罚间接故意的未遂没有必要性的观点以“当罚性”为考量对象。如有学者认为,间接故意是否可以成立犯罪未遂,不是一个需要在理论上争论的问题,而是一个刑事立法上是否予以承认,也就是立法上是否将其予以犯罪化的问题。[18]该观点将事实情况与法律承认相分离,实际上认为间接故意犯罪的未遂难以发现,现实中没有处罚的必要性。
在实践中,很多情况是,间接故意的未遂实际上是没有出现任何危害结果。特别是在行为人追求一个非犯罪目的而放任另一个危害结果发生的情况下,没有出现危害结果意味着行为没有任何的法益侵害,对其处罚会无限扩大处罚的范围,欠缺正当性。“所谓构成要件不齐备,是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件还没有具备,而不是说没有发生任何具体的损害结果。”[19]对于结果犯来说,就是尚未发生客观结果。间接故意犯罪中的结果多是伴随性结果,如果行为人一味追求一个非犯罪目的而放任附随的犯罪性结果发生,由于意志以外的原因这一结果恰巧没有发生的,表面上符合“构成要件不齐备”的特征。从外界旁观者的角度看,行为人追求的主行为就算实现也不是犯罪行为,附随行为又没有产生危害结果,也是合法的,当这样一个没有法益侵害的行为发生时,它的外观与日常生活中的无数行为一样,根本体现不出犯罪性。处罚这样的行为难以探寻行为人的真实想法,过于依赖相关人的描述,会造成定罪不准确;处罚这样的行为适用故意犯罪的法定刑明显偏重,难以体现罪责刑相适应。
但是,不可否认,在类似上述“放火燃烧房屋案”等案件中,危害结果发生的可能性非常高,被威胁的法益也非常重大,涉及公民的生命权利,对这样具有严重法益威胁性的行为,只因为偶然因素导致放任结果未发生的,就不对行为人归责,显然又不利于法益保护。因此,总体来看,对间接故意的未遂有必要建立例外处罚的机制,即综合考虑被威胁法益的严重性、危害结果发生的可能性、结果未发生的偶然性等因素进行判断,对部分行为性质严重且已明确表明行为人主观恶性的间接故意未遂行为,应当进行处罚。
综上所述,笔者支持从行为人的思维进行正向考虑,可能存在行为人放任危害结果发生但却由于外在原因导致结果没有发生的情况,但事后观察,一般情况下,如果没有发生任何危害结果的,那么它就无明显危害性,没有处罚的必要。只有那些对于法益的侵害或威胁非常急迫、主观恶性很大的行为,才需要予以例外处罚。
2.间接故意犯罪有既遂形态
与上文未遂的内容相对应,很多学者认为,间接故意犯罪也没有既遂形态。原因主要有:首先,既遂与未遂是一对相对应的范畴,不存在未遂形态的间接故意犯罪,自然也不存在既遂状态。从字面意思看,“既遂”指犯罪已经完成,即构成要件要素齐备。提到既遂,是为了与其他犯罪形态,如预备、中止和未遂相对应。但从构成特征和行为后果来看,不存在未遂状态的犯罪谈其既遂,没有实际作用,也割裂了二者的联系。其次,间接故意犯罪的本质特征决定了其与犯罪既遂的特征不符。所谓既遂,指的是按照行为人的设想,满足了其愿望。“间接犯罪故意行为人的主观心态是发生也行、不发生也可这两种心态的‘合意’,单独的就发生或不发生一个方面的心态而论,都不是间接故意中的放任。就这种‘合意’而言,不可能有行为遂其愿。”[20]最后,承认间接故意犯罪存在既遂状态与我国的刑法理论不符。我国刑法理论认为,直接故意犯罪存在各种犯罪停止形态,间接故意犯罪、过失犯罪都不具备。
关于间接故意犯罪是否存在既遂形态的问题,仍要坚持主客观相一致原则,回归到既遂的本质上找寻。所谓犯罪既遂,就是犯罪已经完成,它建立在犯罪成立的基础上,指犯罪已达法定完成状态。间接故意的意志放任性表明,危害后果的发生属于行为人认可的范围,实现了这一结果就是既遂。那种认为犯罪既遂是指实现行为人的愿望,因此只存在于直接故意犯罪的观点,属于主观主义刑法立场下的结论,是有问题的。具体说来,承认间接故意犯罪存在既遂形态有以下几点理由:
首先,既未遂都属于犯罪的停止形态,它们的确是一对对应的概念,但这不意味着任何犯罪只要没有未遂状态,就必然不存在既遂状态,更何况,间接故意还可能存在未遂。概念的对应不是一种“非此即彼”的关系,排除一类犯罪的既遂形态并不符合犯罪既遂的特征。根据通说,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了全部犯罪构成要件的情况。犯罪成立不等于犯罪既遂,已成立的犯罪可以存在多种多样的犯罪停止形态。正如一些教科书所指出的:“从发展的过程考察,犯罪的完成形态(犯罪既遂)是一切犯罪的典型形态,不论是故意犯罪还是过失犯罪,不论是直接故意犯罪还是间接故意犯罪都可能存在犯罪的完成形态。”[21]大多数故意犯罪既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成,如果否认间接故意犯罪存在既遂形态,会造成同一种犯罪有时存在既遂状态有时又不存在的情况,势必会造成理论上的困惑。
其次,坚持犯罪既遂的标准是“构成要件要素齐备”,就得承认间接故意犯罪具备既遂形态。反对者认为,犯罪既遂在主观方面表现为实现了法定的犯罪意图。间接故意犯罪在主观上的放任心理,不符合犯罪既遂所包含的实现了特定犯罪意图的追求心理。[22]这种观点实质上放弃了犯罪既遂判断标准的通说,转向了“犯罪目的实现说”。它坚持从行为人的个人追求意图来判定犯罪既遂是否构成,忽视了客观内容的实际情况,造成犯罪既遂的范围缩小。事实上,犯罪既遂的标准必须结合具体犯罪的所有构成要件要素,当行为的主客观面都符合该罪的犯罪构成时,即便其持有间接故意心态,也构成既遂。
最后,否认间接故意犯罪存在既遂状态导致一些刑法问题难以自圆其说。按照通说的理解,现行刑法理论中某些通行的观点是很难贯彻到底的。[23]我国刑法分则的规定以犯罪既遂为标准,如果否认间接故意犯罪的既遂形态,就否认了间接故意类犯罪也应被规定在刑法分则中。
《俄罗斯联邦刑法典》第29条第1款规定:“如果犯罪人实施的行为中含有本法典规定的犯罪构成的全部要件,则犯罪是既遂犯罪。”这也就意味着俄罗斯刑法承认间接故意犯罪有既遂状态。在德国和西班牙学者的论述中,间接故意犯罪和过失犯罪也都存在既遂形态。坚持将犯罪构成要件要素齐备说贯彻到底,就得承认间接故意犯罪存在既遂形态。
根据通说,犯罪既遂的类型有结果犯、危险犯、行为犯和举动犯四种。一方面,危险犯中的危险属于广义的结果,同样属于构成要件的结果范畴,可以归属为结果犯。间接故意犯罪大多以实害结果的发生为犯罪的成立条件,它当然也可构成危险犯。另一方面,举动犯与行为犯的区分主要在于行为的实施是否需要一个过程。存在间接故意的行为犯,例如,甲委托乙帮助其运输内含毒品的物品,酬金五千,但甲没有说明物品中含有毒品,乙认识到甲委托运输的物品中可能含有毒品,但不能肯定,最终乙还是帮助甲运输了。[24]这里,乙为追求运输酬金而放任侵害毒品流通管制秩序的结果发生,构成运输毒品罪。乙对造成侵害国家对毒品的管理制度的后果是放任的,构成间接故意犯罪,而运输毒品罪是行为犯。行为犯的构造与间接故意的意志内容不存在矛盾。至于举动犯,间接故意不能构成。本书“第四章第三节存在范围的差别”部分对此已有探讨。因此,对间接故意犯罪来说,只要其齐备了所有犯罪构成要件要素,就有既遂形态。
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