刑法中的间接故意：评述各区分学说

在学说发展史上，以认识因素为标准的理论（可能性说、极有可能性说）和以意志因素为标准的理论（希望说、接受说或容认说、漠然说、认真说、对可能法益侵害的决定理论等）争论的主线问题只有一个，即在间接故意中，意志因素要还是不要。因为以认识因素为标准的理论反对意志因素存在，而以意志因素为标准的理论虽然不明确承认认识因素的作用，但意志态度建立在行为人认识基础上的心理学事实是不会被改变的，也就是说，它也承认认识因素，只不过更强调意志因素而已。

之后，学说中还出现了综合学说，它们发现了单一学说的局限，而试图融合认识和意志内容，采用正反两方面多个角度确定间接故意与有认识过失的界限，这种努力值得认可。这类学说的缺陷是方法繁杂，不同学说间的融合困难，而且将不同学说的缺陷都“收入囊中”，导致认可度并不高。

近些年，大陆法系国家出现了故意客观化的学说，具体分为两大类：风险说、客观认真说和故意危险说都没有放弃认识因素，可以被归入广义认识论的范畴。表现防果意思说承认判断意志因素的作用，属于意志论的范畴。这样看来，故意客观化说争论的问题其实也只有一个，仍然是意志因素要还是不要。这些学说之所以被称为客观化说，是因为风险说、客观认真说和故意危险说都将故意着眼于行为或结果风险，而对风险的判断采用客观的标准。而表现防果意思说对意志内容的判断完全通过外在行为而定，这也是客观的。但实际上，风险说、客观认真说和故意危险说除了行为人对风险的认识内容，还加上“行为决定”表现于外，这才构成间接故意。而“由行为决定证明故意存在，其实有意欲要素客观化的表现”，^[99]这三种学说表面看似不要意志因素，实际上是将意志因素客观化。表现防果意思说更是直接表明了意志客观化的思想，可见，所谓故意客观化的学说，实际上都是“意志客观化”的学说。

到头来，所有学说争论的问题其实都是在间接故意中意志因素存不存在？^[100]如果存在，这种意志因素是否该客观化？本书的立场非常明确，即间接故意的意志因素必不可少，意志因素不能客观化，间接故意的心理事实内容与认定方法不是一回事。

（一）争论焦点一：意志因素要与不要

笔者认为，意志因素在间接故意和有认识过失中不可或缺。这主要是基于以下几点理由：

第一，在承认间接故意与有认识过失二者区分的前提下，意志因素才是区分二者的根本标准。间接故意和有认识过失在认识内容上具有相似之处，只是认识的程度不同，对认识的可能性是否能转化为现实性的判断不同。在以认识为标准的学说中，认识说将有认识的全部当作故意，那么有认识过失就没有了存在的空间，这已颠覆了目前区分二者的立法和实务，走向了合一论；而极有可能性说界限不明，无法说清二者的本质差别。只有意志因素才能反映二者的根本差别，“我知道什么”和“我要什么”并不相同。知道什么只表示行为人的认识能力和程度，知道以后怎样决定去做才是问题的关键。从体系协调性上看，现有的四种主观方面的内容都定位于意志因素，直接故意这种心态更是如此，如果抛弃了“希望”这一强烈的意志因素，其行为的意向性和主观恶性将无从体现。间接故意和有认识过失同样具有认识，在此前提下，一种是对结果发生不管不顾顺其发生，一种是希望避免结果事与愿违，这点不同反映出了二者内在的本质差异。至于犯罪主观方面，以意志因素为主导，才能更合理体现出它们之间的不同。

第二，从认识和意志的关系看，意志内容是支配行为决定的核心内容。虽然在认识的基础上产生了意志，认识的程度影响着意志的内容，但认识的内容和程度并不是决定性的。在某些经预谋的直接故意犯罪中，行为人往往先有行动目标，并进行详尽的筹划、准备，再实施行动。也就是说，行为人先预想事件发生的整个流程，并对有指向性的结果持强烈的希望态度，正是这种意志支配了整个行动。在直接故意犯罪中，认识到结果发生的可能性与必然性都可以，关键问题是产生希望意志，这才是能够转化为行动的主干因素。间接故意与有认识过失犯罪虽然过程与上述直接故意犯罪不完全相同，但认识与意志的互动关系一直存在。认识与意志不能刻意分离，基于认识所形成的意志支配着最终的行为进程，行为人对已发生的危害结果要承担责任，主要是因为其意志支配了行为，没有及时阻止行为，而这都不是认识到的内容所能决定的。(www.xing528.com)

第三，从规范的可非难性看，意志内容体现出了不同的主观恶性。间接故意和有认识过失看似存在不少相同点，但为什么将二者归入不同的类型？这种归类还会导致定罪和量刑的差异，这又依据何在？这是因为，行为人的意志决定过程和意志决意反映了其高低不同的反规范意识，这种规范敌对态度直接影响到了行为人对事实的控制力，并进而呈现出了不同的可非难性。将具有放任意志的态度归入故意，将具有避免意志的态度归入过失，是为了表明这两种主观恶性不同的态度应该受到不同的制裁。犯罪的整体社会危害性体现为客观行为所造成的损害和行为人的主观恶性，认识内容并不体现这种主观恶性，认识程度的高低界限也难以有明确的标准。正是意志的内容体现出了不同的主观恶性，而这属于刑法非难的依据。

（二）争论焦点二：意志因素是否客观化

在坚持意志因素存在的情况下，关于意志因素是否该客观化的问题，笔者认为，意志因素客观化理论混淆了心理本体内容与事后认定的关系，这是不恰当的。对间接故意和有认识过失区分标准的评析，应站在二者心理发展过程的顺序上正向确定，心理本体的内容不同于事后的认定方法。上述故意客观化的种种学说都承认行为人存在心理内容，只是对这种内容，有的纯粹依据风险是否允许确定（风险说），有的依据风险是否能够避免而且是否遥远确定（客观认真说），有的依据客观危险高度确定（故意危险说），有的则通过外在防果行为确定（表现防果意思说），这些努力只是希望通过客观标准与表现来探究行为人的心理，属于间接故意与有认识过失的认定过程，并不代表它们本身。

作为心理本体的间接故意和有认识过失的区分，依据是它们的心理内容，离不开原始刺激、需要、动机、动机冲突、意志确定等整个过程，对其分析要以二者的心理生成过程为依据，找出过程中的具体差异。同时，间接故意和有认识过失又作为规范概念，应探寻它们的心理差异能够反映可非难性的大小，并最终服务于归责。

而间接故意和有认识过失的事后认定与刑事诉讼的证明过程相关，作为非行为人的裁判者，依据的材料只能是外在的客观事实。在刑事诉讼法意义上，法律真实不等同于客观真实，行为人的心理无法被完全捕捉，更何况，评价意义上的间接故意概念本来就包含着立法者的筛选归类。在对间接故意和有认识过失的认定过程中，客观事实是必要的素材，这其中要结合风险可能性及大小等进行综合推断，推理的方法也会被运用。也就是说，最终裁判上认定的主观内容是通过证据查证的内容，也是符合归责要求的内容，认定方法依赖于客观事实。所以，上述故意客观化的各学说可以作为间接故意认定的参考方法，合理之处可以借鉴，但它们都不表明间接故意本体是个客观的东西，纯粹的客观说不可能存在。

综上，以认识因素为标准的学说抛弃了意志因素的作用，未能抓住主观心理的本质；故意客观化学说只是提出了认定间接故意和有认识过失的方法，未能反映二者本体的差异事实；以意志因素为标准的学说相对来说更为合理。在这几种学说中，希望说限制了间接故意的存在，应被抛弃；对可能法益侵害的决定理论将意志内容转化为决定，实际也减弱了意志的地位；接受说或容认说、漠然说、认真说更多地体现在意志程度的细微差别和语词差异，很难说存在本质不同。更主要的是，这些学说以主观心理的单个构成因素为主导，以因素的静态差异作为两种心态的标准，并未反映出动态心理过程的连续性和互动性。合理的学说应当不放弃意志因素的作用，将间接故意与有认识过失的心理生成过程完整呈现，并找出其中不同的环节，然后再对该环节进行规范上差异的评析。本书认为，在以意志为基础的学说中，容认说或接受说的合理定位应当被认可，关键问题是还要找出意志形成过程中行为人容认或接受的原因是什么，这便是下文所主张的动机说能够发挥作用的地方了。