宏观关系的处理方式及其应用法则

探讨间接故意与有认识过失的关系处理，首先要关注故意和过失在规范上是什么关系这一宏大话题。作为研究的背景，只有明确了故意与过失的关系，才能进一步说明它们的中间形态——间接故意和有认识过失——是什么关系。

（一）总的背景：故意与过失的关系

关于故意与过失到底是什么关系这一问题，我国刑法学界探讨得还较少。根据立法的规定，二者属于两种不同的罪过形态。间接故意是故意的底线，有认识的过失属于高程度的过失，认识因素具有相似性，二者的衔接、界限主要通过意志因素区分。

德国学者对故意和过失的概念进行分析的过程中，产生两种概念是质别或是量别的争执。概括起来，二者的关系主要有以下三种：①异类关系（Aliud）。故意和过失是两种互相对立、彼此相反的概念，它们互相排斥，并不互相包含。②规范的层级关系（normatives Stufenverh ltnis）。该观点认为，故意比过失具有较高程度的不法和罪责，不反对故意和过失之间可以进行选择认定。③加减关系（Plus-Minus）。客观归责论者认为，过失是一个一般形态，故意则是过失的特别形态。雅科布斯主张这种观点，认为在程序法上，如果对构成要件的实现有认识可能性，而无法证明行为人有认识时，即可论以过失。^[13]下面，笔者将对这三种关系予以具体说明：

1.关于故意与过失关系的几种学说

（1）排斥关系。刑法学通说坚持排斥关系，即故意与过失是两种完全不同的主观类型，不能在同一种犯罪中共存。故意与过失在认识因素、意志因素方面都存在本质差别，彼此对立、不能包容。这种关系如下图所示：

图5-1　排斥关系图示

（2）规范的层级关系——表面的构成要素说。由于过失是“到达故意这一心理状态的可能性”，所以，其概念也就由故意概念所规定。^[14]故意与过失的概念是相互依存的，从字面含义来看，二者是对立关系，一种犯罪只能由一种罪过形式构成，构成间接故意犯罪的当然不是有认识过失犯罪。故意和过失的认识因素、意志因素都存在差别，从而导致其反映出不同的主观恶性，因而，一种犯罪的主观方面一旦确定，就不可能同时是另一种。世界各国刑法基本以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，也说明故意和过失似乎不能并存。值得注意的是，张明楷教授在其教科书《刑法学》（第3版）中也认为故意和过失是对立关系，但从第4版开始，他将其观点改为位阶关系。他认为，若从规范意义上理解刑法的规定，认识到表面的责任要素的存在，则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。^[15]

表面的构成要素是指刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供依据，而只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）的界限的要素，这些要素也可被称为分界要素。^[16]根据张明楷教授的理解，在刑法典中，罪状中的一些规定不是犯罪构成的必备要素，对其进行描述仅是为了区分不同的犯罪类型，没有实质意义，当行为不符合这一罪状时，并不意味着行为就不构成犯罪。这种表面的构成要件要素来源于刑事立法技术的考量，在刑法典中不可或缺。

故意与过失的关系也可以用表面的构成要件要素理论解读。《刑法》第15条规定了有认识过失的内容，它要求行为人对危害结果有预见，同时轻信能够避免。那么，如果能证明行为人预见到危害结果的发生，但无法证明其轻信能够避免的，是否就一定不构成有认识过失？因为行为人有认识决定了其主观心态不能是疏忽大意的过失，这时的主观方面只能在直接故意、间接故意和有认识过失之间选择。适用排除法才能不使中间状态遗漏，并防止规避处罚。根据表面的构成要件要素的观点，“轻信能够避免”是区分过失类型的规定，并不为违法性、有责性提供依据。也就是说，即便行为人不是轻信能够避免危害结果发生，在已证明行为人认识到危害结果可能性的情况下，如果行为人对危害结果不是出于希望、放任的态度，就只能构成有认识过失，对其意志因素的规定只具有区分意义。

位阶关系附加了规范要素，体现了故意和过失的规范本质。日本学者大塚仁也持此观点。他认为：“从规范的观点看，故意与过失作为主导行为人反规范的人格态度的行为的主观要素，具有共同的性质，可以认为，在构成要件性故意和违法性故意之中，规范地包括构成要件过失和违法性过失。”^[17]作为反映人格态度的主观要素，故意的反规范性明显强于过失，故意比过失的位阶高，在这个意义上，故意包含过失。

值得注意的是，英美法系刑法中的故意和过失的关系也蕴含了层级关系的特征。《美国模范刑法典》第2.2条第5款“代替过失、轻率或明知之责任认定”的规定，明确了罪过之间按照从重到轻的顺序排列。因此，具有较轻的罪过的行为构成犯罪的，具有较重的罪过的行为也构成。^[18]于是，主观罪过与行为也产生了对应关系，犯罪的意图可以在罪过间进行选择认定。这种关系可以如下图所示：

图5-2　规范的层级关系图示

（3）一般与特殊关系。该观点认为，故意和过失之间是一般和特殊关系，即上文提到的加减关系。这种观点将客观归责理论引入责任论，以“法不允许的风险”作为概念的核心。简言之，过失是欠缺认识而制造法不允许的风险，而故意则是具有认识而制造法不允许的风险。在这个意义上，过失是一般形态，故意属于特殊形态，需要在过失的基础上增加认识这一条件。日本有学者虽未采用客观归责理论，但根据逻辑推理和反面论证，得出了相似结论。如日本学者高山佳奈子认为：“如果说违反预见义务是过失犯的本质，那么故意犯罪是因为履行了预见义务，责任应当更轻了，但事实上并非如此。所以故意责任的本质是认识到了构成要件事实，过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性，故意与过失存在着大小或阶段关系。”^[19]一般和特殊关系与上文提到的位阶关系并不相同，因为前者可以适用竞合论的处理方法，而后者需要分层判断，有个位阶选择过程。这种关系可以如下图所示：

图5-3　一般与特殊关系图示

2.规范的层次关系说的支持

（1）对上述三种关系的评述。探讨故意和过失的关系的实质，是为了解决分界的难题。故意和过失的关系确定要紧扣它们的刑法意义，为归责和处罚提供依据。传统观点将故意与过失的关系界定为排斥关系无可厚非，因为心理学对二者的区分就表明二者含有不同的要素。故意与过失的内容各异，各种类型界限“分明”，有认识与无认识、希望与放任、轻信避免与疏忽大意，每部分都表明了心理程度的差异，不同要素不可能同时存在。根据心理层面的差异界定它们的关系，除了可以显示不同的主观恶性，对应不同的法定刑外，还不用改变现有的故意、过失分类标准，并有利于划定间接故意与有认识过失的存在范围。这些当然没错。但问题是，在一些情况下，间接故意和有认识过失的边界并不明确，难以认定。这既有立法论的问题，如滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面认定问题，又有司法上的问题，如实践中交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的区分问题等。更何况，间接故意和有认识过失之间存在广大的模糊地带，对于认定不了的情况排斥论无法解决问题。所以，单纯根据心理学知识认定故意和过失的关系并不完全符合规范的要求，重新审视该问题会带来新的思考。

无论是规范的层级关系，还是一般与特殊的关系，二者都不反对同一罪的主观方面可以在故意和过失间选择，这就是说，间接故意与有认识过失之间存在交叉内容，并不完全排斥。交叉含有部分相重之意，间接故意与有认识过失存在重合的认识因素和心理过程，这些都为交叉关系说提供了事实依据。

在这当中，关于二者是一般与特殊关系的观点，值得质疑。“制造不被允许的风险”是对行为不法的描述，并不能揭示主观方面的全部内容。一般与特殊的关系意味着故意犯与过失犯之间存在着法条竞合，即所有的故意犯都是过失犯。这不仅会给刑法理论带来困扰，而且还影响着案件的正确定性。单纯的“未避免可能避免的后果”也只描述了实现构成要件行为的反面构造，不加上“有意的”或“未认识应避免的后果”这两个要素，不能认为故意和过失的概念已经完整地表述出来了。雅科布斯所提出的两个要素，只是两个概念的上位概念，并不是其中一个概念的全部要素。^[20]行为人能否避免结果只是裁判者参照社会一般人标准作出的事后判断，这种评价无法完全反映行为人的心态，对其认识情况的考察则更显欠缺。这种观点丢掉了故意的原有心理内涵，而且冲击了整个犯罪主观方面的体系，在定罪和量刑上都无法完全贯彻。

而将故意与过失的关系确定为规范的层级（位阶）关系有不少好处。首先，在客观结果发生后，在排除了意外事件的情况后，行为人的主观内容不是故意就是过失。过失的内涵包括不少规范要素，对处于交界处的主观心态很难判断。直接证明一个行为人处于有认识过失心态，即“轻信可以避免”更是需要依靠诸多客观情况。通过排除故意心态和疏忽大意过失的心态，直接认定行为人持有认识过失心态，降低了证明难度，便于司法实务操作。其次，将故意与过失的关系界定为位阶关系，堵塞了处罚漏洞，整合了完整的犯罪主观方面内容。故意和过失最后要形成完整的“集合”就必须将它们当中的模糊区域予以归类，不能只把位于两头的主观心态归入其中，而使中间部分“无处安放”。对于处于临界状态的中间内容，实行“可下移”位阶的方式，自然完成了归类，使处罚范围周延。最后，将故意和过失的关系定为位阶关系，并未对犯罪构成的体系造成实质影响。当无法证明行为人具有间接故意心态时，认定其系有认识过失并未对行为人造成任何损失，因为其对危害结果发生的可能性存在认识，这并不违反“疑罪从轻、疑罪从无”的政策。间接故意中的“放任”和有认识过失中的“轻信能够避免”都属于区分两种心态的内容，并不属于简单的排斥。位阶关系的提出主要是为了解决刑事诉讼的证明难题，具有程序法意义。

（2）规范的层次关系说体现了故意与过失的位阶性。故意与过失之间如果是规范的层级关系，就意味着它们之间存在位阶，那是否就进一步意味着可以在二者之间来回选择？在内容上，二者的确存在重合部分，关键问题是，一种犯罪只能由一种主观方面构成，间接故意证明不了，行为人就构成过失犯罪，这不是与犯罪主观方面的原本心理内容不符合吗？

黄荣坚教授认为，在探讨概念关系的问题时，应该先厘清概念目的，然后才能找到有意义的评比方向。以考试成绩为例，50分和70分究竟是什么关系？从形式上看，50分就是50分，70分就是70分，当然是不可能吸收的概念。但这个回答并没有目的的考量。如果问问题的目的是为了要发奖品给刚开始上学的小朋友，并且也已经确定了考50分成绩的同学可以有奖品，那么考70分的同学当然更应该有奖品（也是目的思考上更高的需求），因此概念内涵上是70分吸收50分。^[21]这一思考方式带来的启示是，对概念内涵的关系进行评说，离不开目的性的思考方法。同理，故意和过失的关系，从字面含义上说，当然存在很大差异，互不相容，但如果融入规范性目的就是另一回事了。故意和过失的概念设定，是为了对行为人归责，既明确处罚范围，又区分责任程度。从这一目的来看，一个低回避可能性的主观状态（过失）可以跨过入罪的门槛，一个高回避可能性的主观状态（故意）当然也可以跨过入罪的门槛。因此，故意与过失之间是回避可能性的高低度的关系，是主观不法的高低度的关系，也是刑罚意义的高低度的关系。^[22]因此，坚持以目的决定思考的方向，将故意与过失的关系理解为上述层级关系并无不妥。

刑法中的规范目的是归责，在故意与过失的层级关系下，故意与过失之间存在选择关系。结合刑法的体系分析，所有能由过失构成的犯罪行为应当都能找到对应的故意犯，反之则不然。这是因为，规范层级下的主观类型坚持从高度到低度排列，从上到下包含的行为类型逐渐减少，部分行为如与低度的主观类型结合便会被筛选出犯罪圈。例如，致人死亡的犯罪行为可以由有认识过失构成，提高层次可以由间接故意构成；而毁坏财物的犯罪行为只能由故意（含间接故意）构成，而过失为之即不为罪。也就是说，应以结果为导向，从结果出发判断行为人是否构成间接故意，如果无法证明，则再看是否构成有认识过失犯罪。这里的位阶建立在对“行为”所持态度的选择顺序上，不是指一个已然成立的犯罪既可以由故意构成，又可以由过失构成。

就司法实务层面而言，认定故意与过失之各自所需证据的充分性，无论在量上还是在质上都存在着一种递减关系。^[23]认定过失相对于认定故意，在证明上相对容易。基于此，如果承认间接故意与有认识过失存在着规范的层级关系，那么这种实体法关系与程序法的证据充分性要求相结合，会有利于案件的定性。具体来说，在疑难案件中，如果不能证明行为人持间接故意心态的，只能向下考虑有认识过失，把部分间接故意犯罪当作有认识过失犯罪处理，是贯彻罪刑法定原则和严格证明标准的“代价”，也不会必然导致重罪轻罚。

总之，规范的层级关系体现了故意与过失之间的位阶性，这种位阶性与刑事证明的选择性相对应。从刑事证明的角度出发，在具体案件的认定中，可以根据证据的内容和充分程度在故意与过失间进行选择，这更多地体现了刑事程序法的考量。同时需注意的是，虽然故意与过失在认识到结果发生的可能性上存在一定交叉，但这不意味着对二者本体内容的关系考察没有意义。作为心理本体的间接故意与有认识过失毕竟内涵不同，它们二者的关系具体该怎样处理，属于刑事实体法内容，值得深入分析。具体来看，本书将它们的关系处理方式分为分离论和合一论两大类。

（二）对间接故意与有认识过失关系处理的方案一：分离论

分离论是指主张间接故意和有认识过失有原则区别，应将二者划清界限的学说。在刑法发展史上，由于间接故意属于后发现的非典型的故意类型，因此，通过扩大或限缩故意的范围，即可达到明确概念的底线的目的。总体来说，分离论分为以认识为基础的学说和以意志为基础的学说两大类。

以认识为基础的学说主张以行为人是否认识到构成要件事实作为划分故意和过失的标准，认识到的即为故意，没有认识到或有认识可能性的即为过失。根据认识程度不同，又可分为认识可能性说、盖然性说、危险说等多种学说。

以意志为基础的学说主张通过对实现构成要件的内容是否存在意欲态度划分故意和过失。根据对意志内容的描绘，又可以分为希望说、容认说、客观化的意志说、实现意志形成说等多种学说。

除此以外，在德国和日本，关于故意与过失的区分标准还有很多不同的学说。这些学说争议体现出了不少共同点：第一，以认识因素为基础的学说和以意志因素为基础的学说争论长期存在，贯穿至今。每个具体学说的产生时间不同，差别主要围绕认识多一点还是意志多一点展开，属于对基础学说的修正。第二，学说内部又有偏客观的学说和偏主观的学说，直到后来出现“故意客观化”倾向。但总体来看，没有完全抛弃主观内容的故意概念。第三，有些学说表述用词有异，但判断方法和内容几乎不存在差别，属对原有学说的新表达。

分离论主张在故意和过失间划出一道界限，如果承认间接故意和有认识过失的概念存在，那么以认识为基础的学说就不合适。因为在那里，只要行为人有认识的就是故意，那么我们所承认的有认识过失就属于故意。进而，有认识过失与间接故意就不存在差别了，二者合一了，这便与下述的合一论成了同一种学说。因此，以意志为基础的学说更为合适，关于这几种学说的具体内容和区分标准的分析，笔者将在下一节“间接故意与有认识过失的具体区分”中详细阐述。

（三）对间接故意与有认识过失关系处理的方案二：合一论

所谓合一论，就是指将间接故意与有认识过失合成一种心态，对二者不加区分。这种介于传统故意和过失之间的第三种罪过形式，在英美法系主要表现为“轻率”，大陆法系国家也有学者主张引进这种观点。我国有学者提出的复合罪过理论是在合理借鉴上述成果的基础上，对现行刑法现象的解读，也可归属于这一类。(www.xing528.com)

1.大陆法系刑法中的合一论

（1）霍尔的合一论。在德国刑法学上，最早提出间接故意与有认识过失合一观点的是霍尔。他的理由主要有：第一，间接故意和有认识过失的区分问题是虚构、拟制的问题，因为二者存在交叉，将某种心态归入其中一类是法律的拟制。第二，二者其实没有根本的区别。过失只不过是一种轻度的故意，它们之间有色谱关系，最黑的是意图，灰色的是无认识过失，白色的则是意外。第三，在其他法域中可以不区分故意与过失。第四，既未遂在结果不法上有别，却不被分别对待，正犯和帮助犯在行为不法上亦有别，亦不被分别对待。第五，轻率是一种瑕疵态度，但不是另一种责任形态，它是高度的有认识过失或无认识过失，而高度的有认识过失应当作故意处罚，无认识过失则是一种常态。^[24]霍尔的根本主张是引入“轻率”（Leichtfertigkeit）这一带有英美刑法色彩的概念来替代二者的区分。

上述五种理由中，前三种都意在强调间接故意和有认识过失之间区分的困难。这些理由在实践中确实存在，但是难以区分不代表就不用区分，将二者合一同样无法回避其归属性与量刑差别相关的问题。第一个理由中，所谓拟制，如果只代表政策上的选择，似乎是合理的。但是，笔者认为，间接故意和有认识过失在心理构造和主观恶性程度上确实存在差别，并不因刑法的规定而改变。第二个理由认为，间接故意与有认识过失的确不属于色谱的两端，在漫长的色谱中间地带中，模糊在所难免，但这同样无法成为将整个中间地带当作一体看待的“懒省事”的理由。第三个理由关于其他法域不区分的说法已经过时，在民事侵权法、行政法等领域，对故意与过失支配下的行为责任划分已明显不同，更何况法规范的目的决定了刑法归责不完全与其他法域的做法相吻合。

后两种理由希望通过类比，说明不法程度的差别并不必然导致对二者的区分。既未遂问题、正犯与共犯的问题属于纯粹的客观不法内容，而间接故意与有认识过失的区分必然包含行为人的主观心态，它们所反映出的主观不法程度直接与行为的主观恶性和可非难性密切相关。不加区分的后果是将违法性程度和责任程度不同的犯罪等同处罚，违背罪责刑相适应原则的要求。最后的引入“轻率”的结论虽然有建设意义，但是却将高度的有认识过失当作故意，将处罚升格，与其初衷相悖。故意与过失的处罚属于原则和例外的关系，将低位的过失当作故意，直接后果就是导致一些不应被处罚的行为被判处较高的刑罚。当然，其对“无认识过失”持宽容态度，之后的魏根特甚至认为应该只考虑处罚故意犯，那么就此下去，无认识过失将彻底被排除出责任形态，实际又缩小了处罚范围。

（2）魏根特的合一论。在此之后，魏根特教授直接主张效仿英美法系的“轻率”（recklessness）概念，将主观不法分为三类：直接故意、轻率和无认识过失。他认为，目前的四分法流于有问题的故意推定，所谓“认可”结果其实并不是法律用语，而是日常用语，不如由法官就所认定的心理流程加以描述，并直接予以法律评价。另外，德国法上有故意、过失刑罚相同及过失处罚高于故意的刑罚的情形，区别二者意义不大。^[25]可见，从四分法到三分法，合并了两种非典型的故意、过失形态，将心理难题交给了裁判者解决，观点比较务实。

魏根特的上述观点希望将心理流程和法律评价统一，减少中间环节，这种努力值得认可。更重要的是，他根据德国法的刑罚设定实例，为自己的观点找到了立法解说，体现了“以刑制罪”的思考方式。问题是，在其他国家，对故意的处罚一般均重于过失，且一种犯罪只能由一种主观心态构成，以刑罚规定的特例反思区分意义，未免显得依据不足。

2.英美法系刑法中的合一论

无论将犯罪意图三分还是四分，英美法系国家一般都用轻率对应我国语境下的间接故意。近些年来，英美的庭审中也出现了间接故意（oblique intent）的概念，但它与我们所说的间接故意存在不同。一些法庭认为，即使被告人事实上不想让结果发生，但他却知道该结果几乎是确定发生的，那么这种心态也是故意，即间接故意。^[26]这种情况根据我国通说，会被评价为直接故意。与此相对，有认识过失这一概念在英美法系国家是不存在的，因为他们认为疏忽（negligence）只能由应当认识而没有认识构成。具体来看，英国和美国关于轻率理论的发展和内涵还有一些不同。

（1）英国刑法中的轻率。英国刑法将犯罪意图分为三类：意图（intention）、轻率（reckless）和疏忽（negligence）。这三种意图按照主观恶性的程度大小，由高到低排列。其中，关于轻率的实务理解，又经历了主观轻率与客观轻率之争。

主观轻率又称“Cunningham轻率”，是在1957年确立的。该案判决指出，轻率是指行为人已经预见到可能造成的一定结果，却仍冒险去做。^[27]该观点明显是从主观面决定轻率的范围，以认识因素作为犯罪心态的核心。之后，20世纪60年代和70年代，英国法院都坚持主观轻率的标准。

客观轻率出现在20世纪80年代，又称为“Caldwell轻率”。迪普洛克勋爵代表上议院对案件轻率的表述是：“在我看来，一个人根据《1971年刑事损害法》第1条第一款被起诉时，（满足下列条件时）对于财产是否损毁是轻率的：（1）他实施了事实上使财产处于明显被损毁危险之下的行为，并且（2）当他实施该行为时，他从未想过该危险存在的可能性，或者，已经认识到存在有关的一定危险，然而仍然实施该行为。”^[28]可见，该种轻率的范围比主观轻率大，因为它将行为人没有认识到危险存在的可能性情况下的决意也当作轻率对待，强调轻率判断的客观性。该案公布之后，上议院就“劳伦斯案”作出了判决，确立了主观轻率和客观轻率并存的格局。^[29]该案对明显危险的判断标准是一般人的认知，而不是行为人是否注意考虑到，因此强调从客观方面进行判断。

客观轻率的主要问题是，如果行为人未认识到危险存在的可能性，就意味着其不具有认识因素，将其也当作轻率对待，这抹杀了其与疏忽的界限，因而不恰当。之后，客观轻率并没有取得主导地位，其影响也没有当初人们所认为的那样大。^[30]20世纪90年代，英国刑法进一步限缩了客观轻率的范围，在财产类犯罪中也不一定适用客观轻率的标准。

英国刑法中的轻率认定先从行为人角度出发，判断行为人对最后的结果发生可能性有没有预见，然后再看其冒险去做危险行为是不是不合理、不公正的，如果是，则可以推定行为人是轻率的。这种推定是可以被反驳的，关键要看被告方的反驳能不能达到“合理怀疑”的程度。

英国刑法中的意图概念更类似于我国刑法中的直接故意。故意中的行为人预见到自己的行为与结果之间存在可能性程度无论是“事实上肯定会发生的”，还是“结果在事物正常发展过程中会发生”，都体现着一种潜在的必然性。^[31]这种意图将认识因素界定为认识到结果发生的必然性，排除了可能性的情况，符合我国通说认定的直接故意情况。而轻率处在意图和疏忽之间，涵盖了我国刑法的间接故意和有认识过失的情况。其中，主观轻率强调行为人对结果或危险的认识，类似于大陆法系中认识说的观点，客观轻率则更类似于下文的客观化说。

英国刑法将犯罪心态三分，有以下优势：首先，三分法囊括了所有主观类型，具有较强的概括性。虽然分类减少，但通过类型化的概括手段，每种主观心态都有自己的位置。其次，以认识因素为核心的区分标准使得各种心态间界限分明。意图就是“认识到结果的必然性”，轻率则是“认识到危险发生的可能性”，而疏忽则是“没有认识到结果”，层次递减，不存在模糊情况，判断较简便。最后，上述犯罪心态大多来源于判例，确立过程经过反复论证，具有其一贯的实践理性优势。无论从实体法还是程序法角度，判断行为人的内心欲望都是一件难以完成的任务。知与意纠缠不清，情感因素影响最终的意志，还有意识与潜意识的深层次探究，都需要判断者掌握丰富的客观资料，合理回溯当时的场景。通过对实践情况的合理总结，将认识因素被当作主观心态的核心，显然具有较强的操作性。

（2）美国刑法中的明知与轻率。来源于英国法的美国刑法，最初犯罪心态也不包含规范内容。但由于这种观点无法合理解释一些问题，规范内容逐渐被加入进来。现在美国刑法中的犯罪心态已是心理事实与规范内容的统一，两者缺一不可。根据《美国模范刑法典》，其犯罪心态模式有四种：蓄意（intention或purpose）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）和疏忽（negligence）。其中，明知这一犯罪心态主要存在于行为犯和结果犯的未遂形态。^[32]还有学者认为，明知和轻率的主要区别是行为人认识到的危险程度不同：明知中，行为人认识到的是几乎肯定发生（practically certain）的危险，而在轻率中，行为人认识到的是实质风险（substantial risk）。^[33]由于蓄意和明知所呈现的心理内容非常明确，对其规范期待不会产生什么质疑，因而《美国模范刑法典》中没有对其提出规范标准（normative standard）。对于轻率，它大体涵盖一些国家刑法中的间接故意和有认识过失两种心态，其心理内容与英国刑法类似，同样包含认识到可能发生的危险，却仍冒险去实施产生结果的行为。其规范评价标准是自觉漠视这种心理经验必须包含严重偏离守法公民的行为标准。对于守法公民的行为标准，裁判者会以社会一般人的经验为依据客观地判断。当然，区分针对行为的轻率与针对结果的轻率也是非常重要的。^[34]由此，美国刑法中的犯罪心态概念并不都是以结果为本位的。

从上文对英国刑法的介绍中我们可以知道，它们的客观轻率标准曾一度扩大轻率的范围，将无认识的情况也纳入轻率当中。在美国，如果行为人完全因为醉酒而没有意识到危险，也应以轻率论处，绝大多数判例都持这种立场。这种情况并不表明美国认可无认识的轻率，而是因为行为人自愿醉酒陷入意识不清醒的状态，并进而实施危害行为，具有可谴责性。类似于大陆法系刑法中的“原因自由行为”的概念，既然原因行为是自由的，在此之后的结果行为也延伸认定行为人对此有认识能力。只不过这种轻率被当作是有意识的轻率，被作为普通轻率行为的例外看待罢了。

在实务上，美国的一些法庭使用“显而易见的过失”（gross negligence）来形容轻率，这也说明了轻率与过失的近似性。但学者们仍坚持认为，轻率是处于故意与过失之间的心态。^[35]

美国刑法对犯罪心态的分类充分体现了面向实践、总结经验的特点。在结果犯的心态中，轻率属于蓄意和疏忽过失之间的内容，解决了司法实践中难以判定的问题，同时也不违背科学原理，模糊论为其提供了解释依据。另一方面，将心态内容与规范依据相结合，是成熟的犯罪认定理论的表现。这种建立在实务逻辑上的理论，有针对性地解释了无认识过失的本质、正当防卫中的犯罪心态有无等问题，促进了理论的完善。

近些年来，德国刑法学关于故意理论的论争成果也为英美法学者所关注，并进行了相关比较研究。经过比较，有学者发现，（主观）轻率理论作为一种不同于故意的理论分类具有较大的优势。因为，“那些试图为不想某一特定结果发生的行为人寻求一个罪过等级的努力误把未必故意当成了一种故意状态，但实际上其虽与之相关，却不是一回事。而英美学者在分析时由于不一定要将轻率归于故意之中，从而避免了德国学者所陷入的僵局”。^[36]也就是说，英美法学者认为轻率这种心态与故意有较大不同，大陆法系刑法学描述的间接故意概念与传统故意已相隔较远，在这个意义上，分离讨论故意（蓄意）与轻率，不仅能避免无谓的争执，而且更符合心理的本质。

但是，英美刑法用轻率概念模糊间接故意与有认识过失的区分也存在一些问题。英美刑法以认知的方式对犯意进行分级，其中很关键的一个原因在于，意志因素作为心理学上的概念，其本身捉摸不定。强调借助对结果的不同认知程度去区分故意和过失，可谓是尊重诉讼规律的当然选择。^[37]这个理由在大陆法系刑法中也存在，可谓是对现实经验的总结。然而，舍弃了对意志的探究，我们难以准确对各种主观心态进行描述。在行为人认识到结果发生可能性的前提下，他是希望发生，还是反对发生，或是不管不顾任其发生等，显示出他对结果的不同态度。将这些内容统归为一类，能够做到合理归责吗？英美刑法学者也意识到了这一问题，近些年来，他们尝试通过立法等方式对轻率作进一步分类，即认为传统的分类不细致。比如，英国法律委员会于2005年在考虑如何重构杀人罪时，认为轻率的定义范围太广，建议杀人罪应存在两种不同程度的轻率：轻率漠不关心（reckless indifference）和轻率愚蠢（reckless stupidity）。^[38]前者强调行为人对最终的后果持漠不关心的态度，而后者则是行为人愚蠢地认为危险非常不可能实现。虽然这样的区分最终没有被采纳，但这种思考方式反映了轻率理论需要细化的现实。

3.合一论的中国道路——复合罪过理论

（1）复合罪过理论的提出和依据。为了解决实践中故意和过失难以区分的问题，储槐植教授等提出了复合罪过的命题。该命题的提出与我国1997年《刑法》将滥用职权罪、玩忽职守罪规定在一个条文中的背景有关。我国《刑法》第397条规定了上述两种犯罪，并没有明确规定它们具体的罪过形式，而且还给两罪配备了相同的法定刑。关于该罪的主观方面，刑法学界代表性观点主要有：滥用职权罪的主观方面是故意（包括直接故意和间接故意，实践中间接故意的情况居多），玩忽职守罪的主观方面是过失，^[39]这种观点得到了大多数学者的认可，是我国刑法的通说。另一种观点认为，玩忽职守罪在大多数情况下的主观方面为过失，滥用职权罪主观上应当由间接故意或者过失构成。^[40]这种观点认为，在滥用职权罪中，间接故意和过失的主观方面内容并不好区分，而且常常混杂在一起，忽视这种情况不符合该罪的实际状况。

复合罪过的提出与上述第二种观点的思路相同，认为这更符合实际情况和立法原意。全国人大常委会法制工作委员会刑法修改研究小组在1995年和1996年多次讨论并设想给玩忽职守和新增滥用职权两罪分别设计构成特征。鉴于两罪主观要件均非单一罪过形式（即只为过失或者只为故意），尽管前者以过失为主而后者以故意为主；最后还是建议立法时放弃下定义的做法，并将两罪放在同一法条下（因它们给社会造成的危害相仿），以表示两罪的主观要件没有质的区别，即现在见到的《刑法》第397条的写法。^[41]所谓复合罪过，就是指同一罪名的犯罪心态既有故意也有过失的罪过形式，此处的故意仅限于间接故意。也就是说，对于一些特殊犯罪，一种罪名不限于一种罪过形态，间接故意和过失都能构成该类犯罪，而且这样做，并不违背对行为人主观恶性的评价要求。

提倡复合罪过理论，有以下一些依据：第一，复合罪过理论暗合了现有刑事立法。除了上述滥用职权罪和玩忽职守罪被规定在同一个条文，设置了相同法定刑的情况外，2011年2月通过的《刑法修正案（八）》增加了“食品监管渎职罪”，是对上述观点的有力印证。该修正案最后一条规定，在《刑法》第408条后增加一条，作为第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”最高人民法院、最高人民检察院之后为此条确定了罪名，为“食品安全监管渎职罪”，没有将其拆分为两个罪名，而是用“渎职”一词概括了上述两种行为。立法者将第408条之一界定为一个罪名，配置相同的法定刑，涵盖的却是两种行为，这充分说明了立法者认为两种行为的社会危害性相似，不建议区分两种行为的主观内容。在关于该条规定的解释中，有学者认为，刑法之所以这样规定，是因为“刑法第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，并且设置了完全相同的法定刑，在这种情况下分别确定罪名没有实际意义。相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往存在困难，容易引发争议，将本条确定为两个罪名，不免会给司法适用和理论研究制造诸多不必要的难题，且容易引发上诉、抗诉或者申诉，造成国家司法资源的浪费”。^[42]这就意味着，复合罪过理论在现实中的法律依据得到了现行立法的支持。食品安全监管渎职罪的出现为传统理论带来了冲击，复合罪过理论能够合理解释上述现象。

第二，复合罪过理论是对现实情况的高度概括。在实践中，一些犯罪的主观心态的确不单一，呈现出多种心态复合的情况。间接故意和有认识过失不仅难以区分，而且在一些案件中也没有区分的必要。例如，甲在空旷的山坡上看见自己的仇人乙，就举枪射击，最后却由于枪法不准而打死了附近小孩。在甲已看到乙附近还有小孩的情况下，可以说，甲坚持认为自己的枪法准，认为凭借自己的枪法不可能打到小孩，他对小孩的死是过于自信的过失。也可以说，甲为了杀害仇人乙，已经不管不顾，无论旁边是否有小孩，无论是否会射中小孩，其主观心态就是间接故意。或许，在追求主犯罪结果的情况下，甲对其他周边情况的心态并不明确，他专注于对乙的射击，对小孩的死亡态度不明确。根据客观结果反推行为人的主观心理会变得不准确、不可能。更主要的是，甲有可能并不明确知道自己的心态到底为何，复合罪过理论就是为解决上述情况而出现的，其哲学基础是模糊论。因为刑法的“明确性”与“确定性”是相对的，相反，法律的“模糊性”与“含混性”却是绝对的、无限的。在罪过形式领域引进“模糊认识论”，进而提出复合罪过理论最明显的变化便是可以使长期以来深深困扰人们的“间接故意与轻信过失的区分问题”得以解决。^[43]复合罪过理论认为，间接故意和有认识过失并没有“质”的差别，通过对一些情况模糊对待，能更准确反映行为人的真实心态，不失为明智的做法。既然实践中已有上述徘徊在间接故意和有认识过失之间的心理态度，况且这时行为人的主观恶性并没有因为故意还是过失而有明显差别，那么用复合罪过概括这种情况就是被允许的，符合刑法原则。

第三，复合罪过理论是对英美法系刑法中“轻率”心态的借鉴，具有实践性。在英国刑法中，轻率的核心是“有意冒险”，一个“轻率”的人对于某事实的存在，既不心存企图，亦不确信其必然存在，但至少应认识到其存在的可能性。也就是说，行为人对危害后果的认识程度并不重要，关键的是他选择这种冒险是不合理的，判断标准是客观的。轻率的本质就是我国刑法中间接故意与有认识过失的结合。假如将行为人对于行为后果的认识视为一个区间，那么，该区间便是一个以0为最小取值、以1为最大取值的闭区间。当区间取值为0时，行为人对于行为后果没有认识，相对应的罪过形式是过失；当区间取值为1时，行为人对于行为后果有必然性认识，相对应的罪过形式是故意；当区间取值为0到1之间的实数时，行为人对于行为后果有可能性认识，相对应的罪过形式是轻率。显然，各罪过形式之间泾渭分明、易于区分。^[44]从轻率概念到复合罪过，解决的问题都是间接故意和有认识过失之间并存交错、难以区分的情况，面向的都是实践层面，不同的是对各国传统刑法理论的坚持与革新。英美法系的刑法更重视实践操作性，通过判例总结出相关理论；而我国刑法从成文法内容出发，对传统罪过内容进行分类，希望概括所有的主观类型。复合罪过理论建立在故意和过失二分法的基础上，认可二者之间的中间形态，不做纯理论量化的分析，回应现实又便于操作，可以说是轻率内容的“中国实践”。

第四，复合罪过理论是对到来的法定犯时代的回应。在自然犯时代，不同犯罪的主观恶性差别明显，对其设置悬殊的法定刑能够体现不同罪过类型的自然犯的主观恶性，从而实现罪责刑相适应的目的。故意杀人罪和过失致人死亡罪的区别主要体现在主观方面，社会一般人对此也有明确认识。但法定犯与此不同，对其进行立法规制更多的是基于刑事政策的考量。在法定犯中，复合罪过可以存在。“因为法定犯侵害的法益为秩序和管理，相比自然犯，法定犯的主观恶性通常较低。特别是职务犯罪，犯罪人通常是有身份的人，其犯罪本身基本不涉及人身危险性的问题。刑法对于法定犯尤其是职务犯罪判处刑罚的主要依据是行为所造成的危害结果，而并非行为人的主观罪过形式。在法定犯日益增多的大环境下，我们认为很有必要对我国现行的罪过形式理论进行部分的修正，引入复合罪过的概念，以便更好地解决司法实践中存在的问题，与世界刑法的发展趋势相契合。”^[45]随着社会进步和刑法完善，法定犯在各国刑法中都呈现逐渐增加的趋势，各种新增犯罪也基本是法定犯，风险社会的到来要求社会更好地控制“风险”，这便给法定犯提供了更多的施展空间。从自然犯时代走向法定犯时代，刑法的发展趋势要求刑法理论作出相应的变革，复合罪过理论正是对现实立法和司法形势的回应。法定犯中的间接故意犯罪并不一定比有认识过失犯罪严重，更何况模糊情况下的法定犯设定本就是立法者基于防卫社会的选择，更重视对客观表现归责处罚，用复合罪过形式概括其主观内容是刑法理论更新的体现。

（2）对复合罪过理论的质疑。复合罪过理论被提出之后，也受到了很多批判。批判者认为，在不能发现法律有规定的文理线索的情况下，认为一种犯罪可以由过失或者间接故意构成，不符合罪刑法定原则，并且，这种观点大多是以生活事实取代法律规定的。^[46]这是因为，罪刑法定原则要求对任何犯罪的定罪和量刑都应严格按照刑法的规定进行，不能类推和创造法律。我国《刑法》第15条既然规定了“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，也就意味着不是对所有的“过失”犯罪都做处理，即刑法是以“过失”为例外的。将间接故意和有认识过失放在一起，认为一个犯罪可以由这两种主观心态构成，违背了上述原则，也就违反了罪刑法定要求。

还有论者认为，能否以减轻司法机关证明责任、提高办案效率为由，将复合罪过形式确定为独立的罪过形式，并在无须查明行为人的主观心态为间接故意或过失的情况下，直接按复合罪过犯罪予以论处呢？^[47]对此，论者得出了否定结论。诚然，在司法实践中，证明行为人的主观心理内容非常艰难，特别是对于间接故意和有认识过失这样的中间形态，在一些情况下的确难以区分，但证明困难是否就意味着可以通过引入一个模糊概念来减少本该有的证明责任？故意与过失毕竟属于两种性质不同的主观心态，在只能证明行为人不是出于希望的直接故意的情况下，就简单地将行为人的主观心态定为复合罪过，违背了罪责刑相适应原则。

还有其他一些观点从维护通说“一个犯罪只能由一种主观罪过”的命题的角度，反对复合罪过说法，认为复合罪过贯彻到最后就是模棱两可，证明不清就不用证明，得出的结论将不严谨。

4.对合一论的评述

合一论的观点具有一些优势：首先，不区分两种主观心态减少了区分的困难，将广大的模糊地带看作一体，不会遗漏个别无法描述的中间状态，在处罚上是周延的；其次，这种合一论并不代表完全不区分不同主观内容所呈现的不同内涵，只不过把它们量上的差别转移到了量刑上，由刑罚的不同体现主观恶性的不同，因此并没有损害罪责刑相适应的原则。最后，从心理学原理看，间接故意与有认识过失的生成过程具有更多的相似性，二者的核心差别仅在于动机冲突和选择。将类似的行为统一规定，更有利于反映它们的内在本质。

但是，合一论也存在很大的问题。首先，合一论建立在以认识因素为基础的学说上，该类学说属于对主观理论研究的浅层学说。随着主观心态理论研究的深入，意志决定正发挥着更大作用。“在故意行为的案件中，为了达到想要的结果，行为人投入了更多的个性。自身的投入由意图的语言表达出来。”^[48]只重视认识而忽视意志就不能准确把握每类主观心态的本质，更不能说明其主观恶性的差别依据。其次，在现行立法未修改的情况下，合一论在刑法解释上的意义并不强。刑法学的核心是刑法解释学，研究二者的关系最终是为了厘清各类犯罪的主观方面。合一论将对二者的区分任务交到立法者手中，主张模糊处理，实际上回避了问题。现实情况是，如果无法证明行为人对最终的结果是持放任心态还是倾向于避免的心态，那么对行为人将无法归责？合一论笼统地认为二者是一样的，会导致定罪与量刑失误。最后，英美法系国家也未放弃区分间接故意和轻率的尝试，间接故意概念在判例中的出现、轻率认定的发展等都表明一味融合两种不同心态的努力也存在缺陷。理论的细化是为了更准确地对行为人定性，探寻事物本质的努力是未来发展的方向。

我国的复合罪过理论之所以会出现，是因为立法对个别犯罪的故意形态和过失形态规定了相同的法定刑。但是，这主要是立法的问题。日本有学者认为：“目前在道路交通法等行政刑法中，基于取缔的必要性或者举证方便的考虑，有时会对故意犯和过失犯配置同一法定刑，但从处罚的应然状态来看，是有问题的。”^[49]将理论依据建立在立法的粗疏和偶然上，本来就不够严谨，更何况这种立法只是为了立法便利，无法体现行为的应罚性差别。通过刑法解释去迁就有争议的立法是不合适的。

综上，间接故意与有认识过失在行为人态度的深层次内容上存在差异，对二者不加区分的做法是不合适的，因此，本书不主张采取合一论。