认识危害结果的发生必然性，行为人不得放任

间接故意与其他种类的故意的认识内容基本相同，这属于故意的共通性内容，因此，在本书各章节对间接故意认识内容的分析中，有部分学说观点并没有展开论述，这主要是因为上述内容并不能凸显间接故意的特殊性。在间接故意的认识程度部分，间接故意是否具有明显的不同在理论中一直存在争议，这需要从历史角度出发，进行专门分析。

（一）立法草案的表述变化

1954年中央人民政府法制委员会通过的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第2条曾规定：“犯罪必须出于故意或者过失犯罪的故意有两种：（一）明知自己的行为会发生某种危害结果，并且希望这种结果发生。（二）明知自己的行为可能发生某种危害结果，并且有意识地放任这种结果发生。”^[36]该条文是新中国成立以后能找到的唯一一个对直接故意和间接故意分开规定的立法例，具有历史文献学的研究价值。从该规定中我们可以看出，立法者不仅直接规定了犯罪故意的概念，而且从认识因素和意志因素两方面区分了两种故意类型。值得注意的是，在第一种故意中，行为人的认识程度是“会发生”，而在第二种故意中，认识程度是“可能发生”。这似乎表明前者的认识程度高于后者，间接故意不包括认识到结果发生必然性的情况。

在此之后，在1957年6月28日全国人民代表大会常务委员会办公厅发给各位代表征求意见的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第22次稿中，故意概念又恢复到将直接故意与间接故意规定在一起的状态，而且，其内容与现行刑法一致。^[37]该草案稿影响很大，在此之后，从1979年《刑法》到1997年《刑法》，我国刑法关于故意犯罪的规定没有变化，之后通过的几个刑法修正案也没有修改这一规定，这种表述一直被沿用。立法将两种故意类型规定在一起，体现了立法经济性的考量。立法最终没有采纳从认识因素上区分两种故意类型的方案，这表明立法者并没有排除认识到结果发生必然性而放任的情况存在，这也说明我国坚持以意志为本位来界定行为人的主观心态。

（二）理论观点的争议

间接故意的认识内容到底是危害结果的可能发生还是包括必然发生，在理论界存在争论。传统观点认为，在认识因素部分，明知自己的行为“会”发生危害社会的结果，这里的“会”对间接故意而言，只能是可能的意思。也就是说，行为人只能认识到结果的可能性，而非必然性。因为认识因素是意志因素的前提，为了与意志要素中的“放任”相对应，行为人对这一危害结果的看法只能是不希望的，结果是否发生就行为人看来应存在多样可能性。如果认识到危害结果的发生必然性，行为人已有确定的认知，便不存在“放任”一说，只能是任其发生了。从认识因素和意志因素的关系来看，间接故意的认识程度不应包括直接故意的所有情况，只有直接故意才存在认识到结果发生的必然性的情况。在域外，该观点也得到了一定认同。如意大利将间接故意称为可能故意，具体指“主体在追求某一具体目的时，只预见到自己的行为引起另一结果的可能性”。^[38]这就排除了间接故意包含认识到结果发生必然性的情况。

也有学者反对这种观点。我国有学者把间接故意分为两种类型：①积极的放任。当行为人认识到自己的行为一定（必然）会发生某种危害社会的结果，而仍放任这种结果发生时，其便是积极放任的心理态度。②消极的放任。当行为人认识到自己的行为可能会发生危害的结果，而放任这种结果发生时，便是消极放任的心理态度。^[39]根据该种观点，明知行为必然发生危害结果的，属于积极的放任，也可构成间接故意。还有学者将间接故意定义为“行为人为了追求某种行为目的，而容忍或放任该行为必然或可能产生的伴随结果即本罪构成要件的结果的心理态度”。^[40]这就表明，间接故意的认识程度包含认识到结果发生的必然性的情况。在具体案件中，决定故意类型的只能是意志要素，不应对行为人的认识要素做过多限制。

还有学者虽不承认认识到结果必然发生而放任结果发生这种情况的普遍性，却认为在某几类犯罪中，这种情况是存在的。如综合性的观点认为，在所有以作为方式以及绝大多数以不作为形式实施的间接故意犯罪中，行为人在认识程度上都只能表现为明知危害结果可能发生；只有在极少数特殊的以不作为形式实施的间接故意犯罪中，行为人在认识程度上才可能表现为明知危害结果必然发生。^[41]也就是说，少数不作为故意犯罪中，存在认识到结果必然发生且放任的情况，这种情况应被归入间接故意犯罪。

另有学者认为，在行为时，结果尚未发生，行为人对于将来会发生结果的预见，无论在何种情况下，都只能是一种可能性的认识，而不可能是必然性的认识。否则，在直接故意犯罪的场合，就不可能出现未遂犯的形态。因此，在直接故意的场合，行为人能够认识到结果发生的可能性和必然性，而在间接故意的场合，行为人只是认识到结果发生的可能性的说法是欠妥当的。〔3〕这种观点既不同于通说，也不同于上述任何一种观点。根据此观点，无论是直接故意还是间接故意，行为人对危害结果的认识程度都只能是“认识到可能发生”，在这一点上是相同的。

（三）对争议的评析

上述问题其实可进一步引申出两个小问题，一个是认识到结果必然发生还放任结果发生的情况能否存在，另一个问题是如果上述情况存在，那么这种情况是否应被评价为间接故意。这两个问题都涉及间接故意的构造，后一个问题还涉及间接故意与直接故意的区别，在本书的第四章中还会详细论述。(www.xing528.com)

对第一个问题，笔者认为，对于行为人故意类型的判断，应当以行为人行为当时的主观心理实际情况为依据，而不能仅仅以客观事实尤其是结果为依据。^[42]也就是说，故意类型判断的立足点在于行为人自身，而不能事后进行纯逻辑的推演，以结果定行为的性质。

间接故意的意志因素是放任，由于“放任”体现出了左右摇摆的对结果不确定的状态，因此只有在结果发生存在多种可能性时，行为人才能放任。如果其认为结果是单一的，就没有选择余地了，就无法放任它实施。但在实际生活中，我们无法否认这种情况，有人为了看明星的演唱会而不请假也不去上班，而该单位考勤制度极其严格，有全面的刷指纹签到系统。在这种情况下，行为人知道自己不去上班一定会被发现，被记考勤扣钱，但是为了实现自己的“追星”目的，不管不顾这种结果。行为人的本意当然是“不希望”扣钱，同时，其也没有采取任何措施避免该结果发生，但其为了去看演唱会仍然放任其发生，这种情况就是“认识到结果必然发生而放任”的情况。

在刑事领域也存在这样的例子，苏联学者就曾发现这种情况，“罗曼诺夫杀人案”这一经典案例经常被拿来探讨。该案案情是：有一座楼房正在修建，依万诺夫和谢敏诺夫两个工人同在一个用粗麻绳系在十层楼的房顶旁的脚手架上工作。公民罗曼诺夫（依万诺夫的仇人）企图杀死依万诺夫，为了这个目的而割断了捆着脚手架的绳索，结果两个工人都跌下来摔死了。^[43]在该案中，行为人企图杀死的只有他的仇人一人，但在这种高空作业的情况下，仇人和另一个工人系在一起工作，他为了实现自己杀害仇人的目的而不管其他人死活，割断绳索导致两人都死亡的结果发生。行为人以杀害明确仇人为目的指引，迫切希望仇人死亡，而对恰巧遇到与仇人在一起工作不可分割的人的死亡持放任心态。在这里，行为人对谢敏诺夫的死亡结果很难说持希望心理。但从行为人的认识看，他对两人一起摔死的后果是有明确认识的，这便是认识到结果发生的必然性而放任的情况。

在某些不作为犯罪中，这种情况同样可能出现。行为人明知自己如果不采取积极措施，某种危害结果就必然发生，却因为其他原因而没有采取积极措施防止危害结果的发生，而是放任结果的发生。^[44]与作为犯罪不同，不作为犯罪的本质在于违背作为义务，应当做而不去做。行为人认识到这种作为义务而不去做，放任了结果发生，有时就可以说是认识到了结果发生的必然性。例如，妻子不小心跌入河流中，而且她不会游泳，丈夫不仅会游泳，而且当时可以通过其他方法喊人救助，但是他不采取任何措施，只在旁边观望，对妻子是否会被淹死不管不问。在这时，可以说，丈夫就认识到了妻子死亡的必然性，而且他有救助妻子的作为义务，他的不救助行为就是不履行救助义务的行为，如果的确导致妻子死亡，就属于明知结果必然发生的间接故意杀人犯罪。

作为正向的心理过程，认识到结果发生的必然性仍然放任结果发生是可能存在的，从理论上分析主要有以下理由：第一，正如上文有观点所述，放任虽没有希望那么积极主动，但放任也不只有消极中立这一种类型。根据放任意志所体现出的与希望、反对意志的距离远近，放任存在着消极中立和相对积极两种类型。^[45]而且，在某些不作为犯罪中，行为人不履行其义务就是积极的放任，在这种情况下，需要进行刑法评价。第二，认识因素和意志因素虽然有关联性，但分属不同范畴，又各有其独立性，不能根据认识因素限制意志因素的范围。我国刑法坚持将意志因素作为各类主观罪过的核心内容，可以说找准了各类心态的本质。以认识的程度限定意志的内容，是人为地将主观方面的本质前移至认识的做法，并不合适。第三，“放任”的本质是对因果流程认识的控制，而认识到结果是否发生，是行为人纯心理认识的内容。认识怎么样不代表行为人接下来一定会怎么做，更何况，主观心理都以行为人自身为立足点，主观与客观可能存在不一致的情况。行为人认识到结果发生的必然性，也许现实中只存在着结果发生的可能性，在这种情况下更有放任的存在空间。第四，刑事立法并没有限制间接故意的认识程度，现实的多样性决定了可以对刑法条文做出不超过文义的符合客观要求的解释。

对于第二个问题，从立法来看，我国《刑法》第14条用一个条文规定了故意的概念与类型，并没有区分直接故意和间接故意的具体因素。这两类故意共用相同的认识要素表述形式，为多样化的解释预留了空间。根据立法，直接故意和间接故意的区分主要在于意志因素，因此，只要最后体现出放任心态，就是间接故意，即便这种放任建立在认识到结果发生的必然性基础上也是如此。

有反对者认为，认识到危害结果必然发生又放任结果发生，如果把该情况还当作间接故意，就限缩了直接故意的范围。在上述“罗曼诺夫杀人案”中，特拉伊宁教授也将其定性为直接故意，并表示“只要不希望发生、但有意识放任发生的结果必然要发生，就不能再说是可能的故意”。^[46]他这里的“可能的故意”就是我们所说的间接故意。但是，这样的论述存在问题。首先，既然都不希望结果发生，又怎能说该种心态为直接故意。直接故意的意志态度非常明确，就是希望，这种态度包含着目的要求，而不是希望的意志没有这种目的指引，二者在坚决程度、指向上都存在差异，将不是希望的态度说成直接故意难以说通。其次，“有意识放任发生的结果必然要发生”属于客观的判断，客观上必然要发生或者从旁观者角度看必然要发生不代表行为人也认为必然要发生，以这个判断排除行为人构成间接故意欠缺说服力。

事实上，认识到结果发生的情况只是行为人的预估，不代表具有现实法益危险性。刑法处罚的根据在于行为人的决意，将作为基础的认识内容作为处罚的主要目标，会不当扩大故意的范围。特别是在我国现行刑法的规定下，故意的概念是意志本位的实质概念，构成故意关键的不是行为人如何认识，这种认识能力的可非难性不强；重要的是行为人如何去做，这种去做是建立在意志决意基础上的，所以认识到结果发生的必然性，仍然放任结果发生的，应以“放任”为基点，定性为间接故意更为合适。当然，在现实中，这种情况虽然被定性为间接故意，但它所体现出的主观恶性并不一定比直接故意小，所以，在处罚上不一定要有差别。

在上述几种观点中，传统观点否定了明知结果必然性而放任情况存在的可能性，这是不合适的。而第四种观点认为所有的结果在尚未发生时都只能是可能发生的，而不能是必然发生的。这种观点将主观认识与客观状况相混合，对主观心态的把握存在偏差。而第二种和第三种承认明知结果发生的必然性而仍能放任的观点是合适的。综上所述，间接故意中的认识程度包括认识到结果发生的可能性与必然性，在这一点上，其与直接故意没有明显区别。