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阶层犯罪论体系演变下的故意地位及刑法中的间接故意研究

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:在上个部分,笔者已详尽介绍了阶层式犯罪论体系演变的进程。无论在何种体系下,故意都应有其位置。心理责任论认为,所谓有责性,就是行为人犯罪时所持有的故意或过失的心理态度。在不具有正当化事由的情况下,他可能具有非法剥夺他人生命的故意,这种故意属于心理上的故意,但由于其未达刑事责任年龄,所以不具有规范意义上的犯罪故意。

阶层犯罪论体系演变下的故意地位及刑法中的间接故意研究

在上个部分,笔者已详尽介绍了阶层式犯罪论体系演变的进程。从古典的犯罪论体系,到现如今的功能论体系,变化的是内在要素的增减和排列顺序,不变的是主客观要素的对应同时存在。现代刑法排斥客观归罪和主观归罪,结果责任的时代已经远去,责任主义原则成为世界各国刑法的通例。没有主观就不能归责(严格责任罪除外),没有故意就不能构成重罪。无论在何种体系下,故意都应有其位置。由于不同时代的学者对责任的理解不同,导致犯罪论体系各要素的配置存在差异,因而故意的位置也在不断变化中。

(一)从心理的故意到规范的故意

故意这一概念经历了从心理的故意到规范的故意概念的演变,间接故意由于其意志因素模糊,更是走在了争论的前线。心理责任论认为,所谓有责性,就是行为人犯罪时所持有的故意或过失的心理态度。故意、过失都是行为人心理的内在状态,这种责任与外在的客观事实相对应。在该理论下,有责性阶段除了判断刑事责任能力以外,就是判断行为人是否有上述主观心态。规范论认为,责任指行为的非难可能性。也就是说,具有了故意、过失心态,还不一定能对行为人归责,关键要看行为人不为合法行为的原因。故意不等于有责,这是因为心理角度的故意着眼于行为人自身的认识等内容,而“从规范关系之角度看,对罪责责难的可能性主要取决于,在特定之总体情况下……指望行为人以合法行为代替事实上发生的违法行为是……任何单独一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质……它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理存在与价值判断之间的一种评价关系”。[22]这就说明,心理责任论与规范责任论下的故意范围不完全不同,持有心理学上故意心态的行为人不一定都符合犯罪故意的构成。例如,13岁的人亲手杀了他人。在不具有正当化事由的情况下,他可能具有非法剥夺他人生命的故意,这种故意属于心理上的故意,但由于其未达刑事责任年龄,所以不具有规范意义上的犯罪故意。

大陆法系国家,从心理责任论到规范责任论经历了一个认识发展过程。传统的责任属于主观范畴,“违法性是客观的,责任是主观的”是对这种论点的真实写照。从弗兰克开始,责任的概念开始转向。他认为,当时的责任存在两种不同的理解:第一种是从主观心理上界定责任,把责任概念限制在内心方面(Innenseite)。这种观点为当时的德国学者勒夫勒和科尔劳什所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性(Verantwortlichkeit),这种观点为李斯特所主张。[23]后者的责任概念类似于我国的“刑事责任”,是行为已构成犯罪基础上的刑事后果,并不是犯罪构成的一个要件。弗兰克不同意李斯特的责任概念,提出责任(Schuld)是具有可谴责性。由此,他将期待可能性作为责任论的核心,规范责任论正式兴起。规范责任论的出现并没有彻底否定心理责任论的合理性,只是希望补充心理责任论的缺陷,将心理事实与规范评价分开。规范责任论下的故意又被分为构成要件故意和责任故意,分别承担不同的作用。至此,故意、过失不再是责任的内核,而只是责任评价的对象,归责与责任要素得以分离,犯罪论体系的规范化色彩更浓。当然,威尔泽尔走得更彻底,“其做法是,与故意一样,如同人们所相信的,将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除(纯规范的责任观念)”。[24]于是,他将故意、过失的内容从责任部分移到构成要件论领域,在责任部分仅保留纯粹的规范要素。在当下的大陆法系刑法中,故意到底属于构成要件要素还是责任要素,还是两者兼有之,不同的学者仍会给出不同的答案。

规范责任论的发展变革了犯罪论体系中的要素分布,近几十年出现的功能责任论走向了纯粹的规范概念,摒弃了故意蕴含的传统心理内容。功能责任论的核心主张是,行为人是否具有责任,要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的优势动机。就能战胜想实施违法动机时,行为人却实施违法行为的,就要把行为人解释为实施违法行为的原因,行为人就须对其实施的违法行为负有责任;在社会具有更好的自治能力,即使不追求行为人的责任,也能消解行为人引起的冲突,也能维护法规范和社会稳定时,行为人无责任。[25]功能责任论吸收了雅科布斯教授的主要观点,属于激进规范论的代表。因为雅科布斯教授认为,文明世界通过规范来表达,对规范的破坏会导致社会共同体的混乱。为了维护规范的有效性,必须对破坏规范的行为进行归责,从而恢复社会状态。责任作为犯罪构成判断的最后一阶段,理应担当起对行为人规范认同感进行考察的重任。

在规范论的影响下,我国有学者提出了纯规范的故意概念。他认为:“故意不是一个心理概念,而是一个规范概念。在规范的故意概念之下,不应该依行为人的恣意认定故意,行为人主观上是否已经认识结果可能发生是不重要的。故意是一种理性社会对行为人负责领域的评价……问题不在于没有认识结果的发生,而在于没有认识结果的发生是否具有理性的依据,社会是否应该对没有认识结果的发生表示宽恕,而社会是否应该表示宽恕则取决于一个理性的社会能够自己承担后果而无须由行为人承担后果的范围和程度。”[26]说到底,不是故意没有包含认识因素,而是故意的认识因素在刑法归责中被抛弃;“社会需要”成了故意最主要的依据。

根据这种观点,即使在行为人没有认识的场合,如果一个理性的社会认为这种没有认识是不能容忍的,行为也成立故意。也就是说,行为人怎样认识已经不重要,只要社会认为不能容忍这种行为,就可以成立故意。于是,故意成了与行为人主观心态完全无关的客观概念,是否成立故意完全由社会态度说了算。在这种概念下,有认识可能成立过失,无认识也可以成立故意,判断标准变得完全模糊。更不用说,现行立法中的“明知”要求在故意概念中完全被废弃,因为无论如何没有认识都不可能被解释为“明知”。

笔者认为,从心理责任论到规范责任论的演变表明人们对责任的理解更加深刻,因为规范论的内容能彰显刑法的规范属性,弥补纯心理故意概念的不足。在这个意义上,故意理念的革新是十分重要的。但是,这种革新不能离开故意的本质和归责的目的。作为日常生活用语的故意走进刑法学,既要与过失的内涵区分开,又不能偏离其核心含义太远,进而脱离其心理本体内容。上述功能责任论虽从刑法的机能出发,重视规范的有效性,但实际上却完全站在社会的角度评价行为人,忽视了行为人的内在特质和主观心态。“事实上,法律并非大约在一个纯粹功能性的或规范的领域发展,而是涉及对社会现实的法律评价,简而言之,即是对存在结果的法律评价。雅科布斯的罪责概念在基本构想上就错了。”[27]对法规范的忠诚还得通过对主观意志支配下的行为进行考察。只考虑社会的自治能力,单方面确定是否追究责任,无异于又回到了客观归罪的时代,违背了责任主义原则。只要社会需要,就追求行为人的责任,这种做法丧失了共同的标准,刑法会变得恣意。从纯规范的故意概念看,归责变成了纯粹的责任分配,责任的大小与社会的承载能力有关,只要社会需要,责任便可以调节。如果行为人没有认识,就让其承担责任,刑罚的效果又怎能发挥?故意的理论在心理基础上产生,彼此相互影响,但无论如何发展,都不能走过头,纯规范的故意概念并不可取。

(二)故意位置在阶层中的变化

伴随着对责任本质理解的变化,故意的位置在阶层式体系中也由属第三个阶层的责任转移到其他阶层,故意的内容被不断充实。

1.责任故意

在古典和新古典的犯罪论体系中,故意属于第三阶层责任论部分。该体系主客观分立特征明显,故意被当作是典型的主观心理,与客观的构成要件内容不相符。当时,人们信奉“违法客观,责任主观”的传统命题,认为在构成要件阶段坚持客观判断,在责任阶层坚持主观、个别化判断。(www.xing528.com)

无论怎样解读,古典的犯罪论体系都具有客观主义倾向。故意属于行为人内心的意思,并不是客观已呈现的外在行动,那么,故意的内容就属于责任阶层。故意所认识的内容属于构成要件阶层,即构成要件具有对故意的规制机能。间接故意无论包含有何种要素,都只能属于责任部分。虽然新古典犯罪论体系已发现主观的构成要件要素,但是这种归类还不彻底,该体系仍将故意放在责任阶层。

日本,在客观主义内部,由于学界长期存在结果无价值论与行为无价值论的对立,责任的定位也呈现出了不同特点。结果无价值论者一直将违法的本质当作法益侵害的结果或者危险,因此故意是违反规范要求的意思,是对行为人进行责任谴责的基础,属于责任要素。[28]可见,结果无价值论者更强调责任的主观意思要素。

2.构成要件故意

在目的犯罪论及个人不法理论的影响下,原本属于罪责形式的故意和过失转化为了构成要件的一部分。构成要件不再是单纯的与价值无涉的内容。构成要件既然要成为犯罪的观念“指导形象”,就要刻画出不同的犯罪“类型”。这种类型化的过程无法脱离故意和过失的不同状态。

在日本,行为无价值论者认为违法性的基础是违反规范的意思,故意属于违法要素。故意与过失的违法性存在差别。违法性要素同时也是构成要件要素,于是又出现了主观的违法要素之说,那么故意就既是主观的构成要件要素,又是主观的违法要素,构成要件该当性起着推定违法的作用。

3.构成要件故意与责任故意

构成要件要素、责任要素说认为,故意属于构成要件要素,也是责任要素。作为主观构成要件要素的故意,属于违法有责类型,而责任要素的故意,包含以违法性为基础的事实认识以及违法性认识及其可能性。[29]由于现代新古典犯罪论体系结合了新古典犯罪论体系与目的论犯罪论体系,因此,在该体系下,故意既是构成要件要素又是责任要素。

故意的双重地位理论建立于规范学基础上,责任形式的故意由作为行态形式的故意即构成要件故意来表征,[30]而且,它可以更好地解决法律认识错误的问题。如耶塞克就认为,在某假想防卫案例中,行为人自认为杀死向他“进攻”的人是“正当防卫”行为,按照双重位置理论,行为人确有作为行为不法载体的故意,因为杀人行为确属有意而为之。但这里缺少的是作为违背法律心理的表现的故意,因为行为人确实以为杀死假想的进攻者不违法。这时行为人应以过失论处。[31]也就是说,构成要件(不法)的故意表现的是控制行为的本质,而责任故意反映的是对法益威胁的态度。

我国台湾地区的不少学者对此提出了批评,如“故意的不法行为表征了故意罪责形态,过失的不法行为表征了过失罪责形态。就实际运用而言,在罪责层次判断故意、过失的罪责形态,其实是多此一举”。[32]既然主观构成要件要素被“发现”,构成要件的故意就需要与客观构成要件要素相对应,故意的认识内容和意志态度都对应于客观构成要件要素,这就完成了对行为人是否构成故意的判断。那么,责任故意还包含哪些内容就无法说清了。现有的责任阶层主要包含违法性意识的可能性、期待可能性等内容,这些都超出了故意的范围。也就是说,故意已逐渐脱离责任阶层,成了单独的心理事实。

4.构成要件的认识与责任的意志

在德国,还有学者提出将故意中的认识因素与意志因素相分离,并分别置于不同阶层的观点。认识因素与事物的客观面紧密对应,属于构成要件阶层;意志因素反映了行为人的意欲,是评价行为人非难可能性及大小的依据,属于责任阶层。这种分离构造的目的是结合心理事实与规范评价,落实到对行为人的非难上。

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