哲学背景演变：存在与当为的分离

社会科学包含两大子类：一类是以人类精神现象和人文现象为对象的事实科学；另一类则系以存在于思想界的事物为对象的规范科学。^[1]以存在论为基础的事实科学来源于17世纪和18世纪在欧洲的自然科学研究。这种研究认为，自然界有一个因果定则决定事物的生灭，一切存在的现象都可以用科学的、物理性的检验加以验证，“存在”受因果律支配，可以被实证。存在主义哲学与西方社会当时科学技术蓬勃发展、自然科学不断革新的社会背景相呼应，到19世纪中叶，其范围和影响力扩张到整个哲学领域，并影响其他学科的发展。之后，新康德主义哲学兴起。它又被称为“超验的唯心论”，认为事物本身并不能被直接理解和掌握，而是人的知觉使现实的外在世界具有意义。“规范的形成过程和物的本身是不相干涉的，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造当中形成。”^[2]新康德学派由于严守存在与当为之区别，故强调从存在不能推导出当为，存在的命题只能推导出下位的存在的命题。反之，当为的命题亦只能由上位的当为命题予以推导。^[3]于是，存在论与规范论形成各自的封闭体系，二者难以交融，刑法学的犯罪阶层体系在此影响下也变得尤为复杂。西南德意志学派从史学的研究中发展出了价值哲学，认为现实世界和价值世界分离但并存着。现实与价值无关，只有通过专门的概念转换程序才能进入概念形成程序。

在刑法学说史上，古典的三阶层体系是存在主义哲学影响下的体系，该体系的第一阶层“构成要件”被当作是中性的、客观的、不含有价值判断的行为定型，而故意这样的主观内容是行为人纯粹的心理描述，具有主观的、个别化的特征，可以被外界察觉、感知。在责任论领域，心理责任论占主导，心理学的内容被直接适用于刑法学。

新康德主义刑法学认为，刑法既要遵循先验正义，又要符合社会治理之目的，因而构造一个源于实证法和社会生活而指导评价的功能性概念，这是一种自在的观念，价值的载体，指导评价、接受评价。^[4]受新康德主义思想的影响，物自体与进一步的评价相分离的想法开始成型，犯罪论阶层的排列依旧，但内容却悄然发生着改变。新古典的犯罪论体系保留了原有的阶层构造，在新康德主义二元论和价值哲学的影响下，每个阶层的具体要素内涵都发生了变化。构成要件领域“发现”规范的构成要件要素，逐渐确立了不法构成要件阶层的功能。责任论领域以“非难可能性”为核心，责任内容从心理状态走向对心理的评价。

第二次世界大战期间至之后的一小段时间，目的论犯罪论体系占据主导地位，该体系以目的行为论为基点，受到了存在主义现象学的影响。威尔泽尔批判新康德主义二元论，认为将存在与规范截然分开制造了不应有的对立。他认为，客观现实中就暗含了秩序，价值是从存在中引发的，属于存在本身的体系，不是单独的评价。这种主张以存在论为基点，被称为一元论。目的论体系对新古典体系进行改造，在责任论部分，将故意和违法性意识的地位予以分离，分属构成要件阶层和责任阶层。因为他认为，行为建立在意志的认知功能上面，罪责则建立在意志对价值的情绪选择上面，情绪上的价值选择正是罪责在存在论上的对象。^[5]一元论指导下的目的论犯罪论体系认为，人的行为是因果流程的目的支配，于是在构成要件中明确提出主观的构成要件要素。从本质上说，该体系仍建立在物本逻辑的存在论基础上。

德国刑法学后来不再坚持目的论犯罪论体系，之后兴起的将目的论与新古典主义犯罪论结合的体系以及目的理性的犯罪论体系无一不受到价值哲学的影响。犯罪论体系的变化体现了价值涉入逐渐增多的过程。目的理性的犯罪论体系所维护的是“立法者的目的”，于是，刑事政策内容被纳入到了犯罪论体系中，责任阶层要考虑预防的必要性。这些改造是新康德主义与新黑格尔主义哲学的具体贯彻，新康德主义取代存在论成了当今对德国刑法学影响最深远的哲学理论。(www.xing528.com)

从自然主义、新康德主义的价值哲学、存在主义的现象论再到新康德主义与新黑格尔主义的结合，这些哲学思潮的演变每次都冲击着犯罪论体系的变革，同时影响着故意地位的变化。这一演变带来的思考是，刑法学的规范属性是否要求将评价与存在的事实分离，纯粹的事实是否能直接推出对行为人归责的结论。

刑法学作为规范学科，对规范的推崇达到了很高的地步。刑法规范是客观犯罪事实和立法者主观目的的综合体现。^[6]德国刑法学中有关存在论与规范论的争论，可以说是延续了哲学上方法一元论与方法二元论之争，前者主张规范由存在当中形成，存在本身并不是价值中立的现象，而后者则认为存在与规范属于两个体系，规范是由其他规范体系演绎而来的。^[7]二者的根本分歧点在于规范是否是一个独立于存在之外的另一套概念体系。

宾丁是规范论的开创者。他认为，人们对规范的理解存在根本性错误，因为它将犯人所违反的法规和据以评价犯人的刑罚法规视为同一。^[8]也就是说，行为规范和制裁规范不同，从“不得做什么”的禁止性规范得不出“做什么就应当受到处罚”的结论。据此，宾丁认为，犯罪的本质是规范违反，正是因为行为人的所作所为体现了其对规范的蔑视，所以才要对其进行处罚。规范论的发展推动着犯罪论体系的革新。迈耶将刑法前提的规范与刑法的构成要件相脱离；麦兹格则正式将评价规范和命令规范相区分，划分出不法和责任之间的清晰界限。雅科布斯教授作为规范论的集大成者，将规范的作用放在了社会建构的层面。他认为，如果每个人都按自己是否愉悦的方式生活，社会就会陷入混乱之中，此时，群体利益的代表必须确立超越个人喜好的知识系统，来整合社会生活。这一知识系统就是规范。^[9]规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。规范是一种社会事件，并且，它的稳定就是社会的稳定。^[10]根据他的观点，规范是社会交往的准则，没有了规范，社会将陷入混乱，正是规范建构出了社会的生活。同时，规范属当为层面，事实与规范如果不符，通过价值评价的归责就会给予行为人否定性后果。

如果说存在与当为的分离改变了人类的思维方式，那么规范论的兴起又引发了整个犯罪论的革命。笔者认为，存在的事实与价值判断不是一回事，评价离不开目的指引，刑法上的归责最终要体现刑法的目的，而自然主义的现实并不必然带来规范上的否定评价。就方法论的二元论与一元论来看，如果规范只能从规范中演绎而来，这种循环论证自始就脱离了现实的生活；规范来源于存在，就为规范找到了实质依据。因此，在另一方面，纯粹的规范论不可走过头，存在与规范相互影响，规范仍然是建立在存在基础上的，这种思考方式值得借鉴。